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FRANCE, USA : FUSION DU DROIT DE LA GUERRE ET DU DROIT PÉNAL

Jean-Claude Paye
p. 285-310

Résumé

En France, la dernière loi de programmation militaire fusionne droit pénal et droit de la guerre. En l'absence de tout contrôle judiciaire, elle donne au pouvoir exécutif des pouvoirs permettant une capture en temps réel, non seulement des données de connexion, mais aussi du contenu des messages. En créant un Etat martial numérique, le pouvoir soumet ses citoyens à des mesures qui relevaient autrefois de la surveillance d'agents d'un Etat ennemi. Si, au contraire des Etats-Unis, la notion d'hostilité n'est pas introduite explicitement dans le Code pénal, elle y existe à l'état pratique. Quant à la loi de 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, elle introduit dans le Code pénal hexagonal les notions de glorification et d'incitation à commettre des actes terroristes. Ces deux lois font de la France le pays européen continental le plus avancé dans le déni de l'Etat de droit.

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Texte intégral

1A la faveur de la « lutte contre le terrorisme », la notion de guerre s'est introduite dans le Code pénal de l'ensemble des pays occidentaux. Le plus souvent, il ne s'agit là que d'un premier pas conduisant à une fusion entre droit pénal et droit de la guerre. L'espionnage massif des citoyens par leurs services secrets est aujourd'hui devenu la norme. Cependant, les révélations de Snowden, en ce qui concerne les opérations de la NSA, ne font que mettre en lumière une surveillance généralisée, en grande partie, déjà légalisée.

2Malgré l'indignation provoquée dans l'Hexagone, par la mise en exergue des pratiques des agences de renseignement américaines, les Assemblées françaises ont adopté, à travers leur vote de la dernière loi de programmation militaire, des dispositions permettant des pratiques similaires à celles de la NSA, à savoir l'espionnage massif par les agences de renseignement de leurs propres nationaux.

I. L'anticipation étasunienne

3Les Etats-Unis ont anticipé les législations européennes. Ainsi, la section 215 de l'USA Patriot Act1, un texte voté le 26 octobre 2001 pour définir le cadre législatif de la guerre contre le terrorisme, a, pour une période limitée dans le temps, établi que la collecte et la surveillance des communications pouvaient se faire sans mandat, ni ordonnance judiciaire. Ces dispositions ont été, sous la forme d'un amendement à la loi FISA2, initialement prises en 1978 pour fixer un cadre à l'espionnage des communications privées. Ici aussi, c'est sur la base d'une loi destinée à « encadrer le renseignement », que les procédures d'espionnage ont été étendues à l'ensemble des citoyens américains.

  • 3 US Congress' joint resolution of September 18, 2001 Authorization for Use of Military Force ("AUMF" (...)

4Le point de vue du gouvernement des Etats-Unis, considérant que les attentats du 11 septembre sont un acte de guerre et pas seulement un crime, s'appuie sur une résolution du Congrès du 18 septembre 2001, The Authorization for Use of Military Force, qui donne des pouvoirs spéciaux à l'exécutif. Le texte stipule « que le président est autorisé à utiliser tous les moyens nécessaires et appropriés contre les nations, organisations ou personnes qu'il désigne comme avoir planifié, autorisé, commis ou avoir aidé les attaques terroristes qui se sont déroulées le 11 septembre 2001 … »3.

5La lecture que fait l'Administration de cette résolution est celle d'un Etat qui est en guerre, non pas contre d'autres nations, mais contre des organisations non liées à un gouvernement étranger ou contre de simples individus. Cette interprétation redéfinit la notion de guerre. Elle lui donne un caractère asymétrique, celle d'une « lutte à mort » entre la super puissance mondiale et des personnes désignées comme ennemies des USA. Ce nouveau concept s'affranchit de l'existence de toute menace réelle sur la nation américaine. Il est un pur produit de la subjectivité du pouvoir : l'état de guerre existe de par son énonciation.

  • 4 H.R. 3199,

6Temporaires, dans le Patriot Act voté au lendemain du 11 septembre 2001, ces mesures ont ouvert la voie à l'actuelle surveillance à grande échelle des communications mondiales par les Etats-Unis, dont celles internes au territoire américain. Elles sont devenues illimitées dans le temps, grâce à l'adoption du « Patriot Act Improvement and Reauthorization Act of 2005 »4 qui a renouvelé l'ensemble des dispositions permanentes prises après les attentats et rendues permanentes toutes celles, sauf deux dont le célèbre article 215, qui avaient un caractère temporaire.

I.1. Un jugement comme déni de l'inconstitutionnalité

  • 5 4ème amendement : « Le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et (...)
  • 6 Sari Horwitz, « NSA collection of phone is lawful, federal judge rules », The Washington Post, le 2 (...)

7Ces mesures demeurent cependant en opposition avec le 4ème amendement de la Constitution des Etats-Unis qui protège les citoyens américains des perquisitions et des saisies non motivées. Cette protection, pour être effective, requiert un mandat, ainsi qu'une justification pour toute capture de données5. C'est cette contradiction que dénie la décision, du 27 décembre 2013, rendue par le Juge William H. Pauley de la Cour fédérale de New York, stipulant que la collecte massive de données téléphoniques par la NSA était légale6. Selon le juge, cette surveillance généralisée serait justifiée par la lutte contre Al Quaïda. S'appuyant inconditionnellement sur le témoignage de hauts fonctionnaires de l'Administration Obama, il estime que si la NSA avait recouru à son actuel programme de surveillance électronique avant le 11 septembre 2001, les attentats n'auraient pas eu lieu.

  • 7 American Civil Liberties Union against James R. Clapper, United State District Court Southern Distr (...)

8Le Juge Pauley cite, en l'approuvant, le témoignage du directeur adjoint du FBI Sean Joyce disant : « Notre mission est de mettre un terme au terrorisme, de le stopper. Pas après coup, mais de l'empêcher avant qu'il se produise aux Etats-Unis. Et je peux vous dire que tous les instruments sont essentiels et vitaux. Et les instruments tels que je vous les expose et l’utilisation qui en est faite actuellement ont été précieux pour déjouer certains de ces complots. Vous dites, comment peut-on déterminer la valeur d’une vie américaine ?’ Et je peux vous répondre qu'elle n’a pas de prix »7.

9Pour le juge, la collecte de données est légale grâce à l'article 215 du Patriot Act. Le rôle de la loi est alors renversé. Le Foreing Intelligence Surveillance Act (FISA), donnant une apparence de réglementation de l'action des agences de renseignement, est transformé en un blanc-seing autorisant l'espionnage des populations étatsuniennes. Cette lecture de l'article 215 opère d'abord un déplacement du rôle des agences de renseignement, de leur mission de contre-espionnage à la surveillance globale des citoyens américains, puis procède à un renversement de la fonction de la loi, de son rôle traditionnel de réglementation de l'action de l'exécutif, à celui de légitimation d'un pouvoir absolu.

10Le jugement opère une fusion entre populations et pouvoir et enlève ainsi toute possibilité de conflit entre les droits des citoyens et les intérêts de l'Etat. Afin d'appuyer la thèse selon laquelle la défense des droits démocratiques peut être laissée aux mains de l'armée et des agences de renseignement, le magistrat cite le rapport de la Commission d'enquête sur les attentats du 11 septembre : « Le choix entre la liberté et la sécurité est un faux choix, puisque rien n'est plus propre à mettre en péril les libertés civiles qu'un attentat terroriste sur le sol américain ». Le Juge Pauley affirme aussi que, chaque fois qu'une personne utilise un téléphone, elle abandonne « volontairement » ses droits à la vie privée. Il intime alors de faire confiance au gouvernement sans questionner son action et affirme que si le gouvernement s'attaque aux libertés, il doit avoir de bonnes raisons pour le faire.

I.2. Insécurité juridique

  • 8 Ellen Nakashima and Ann E. Marimow, « Judge: NSA’s collecting of phone records is probably unconsti (...)

11En rapport aux écoutes généralisées, les Cours étasuniennes peuvent se prononcer en sens divers. Le jugement du tribunal fédéral de New York est une réaction au verdict rendu, le 16 décembre 2013, par le Juge du district de Washington Richard Leon8.

  • 9 Ibidem.

12Dans son prononcé, le Juge Leon a qualifié de « presque orwelliennes » les opérations massives d'espionnages dans lesquelles l'Agence de Sécurité Nationale (NSA) collecte et emmagasine les données de pratiquement tous les appels téléphoniques aux Etats-Unis, locaux ou internationaux. Il affirme : « Je ne peux imaginer une invasion plus arbitraire que cette collecte hautement sophistiquée de données personnelles sur pratiquement tous les citoyens dans le but de les consulter et de les analyser sans mandat des tribunaux »9.

13De manière encore plus significative, le juge a rejeté la justification de la guerre contre le terrorisme, invoqué par les Administrations Bush et Obama afin de légitimer toutes les attaques contre les droits démocratiques. Le Juge Leon a fait remarquer que le gouvernement n'a pas cité « un seul cas où l'analyse de toutes les métadonnées recueillies par la NSA aurait vraiment permis de contrecarrer une attaque terroriste imminente ».

14Cependant, si le verdict stipule que les pratiques de la NSA violent, avec une « quasi-certitude », les droits démocratiques fondamentaux, garantis par le quatrième amendement de la Constitution des Etats-Unis, le magistrat n'a rien fait concrètement pour empêcher l'espionnage anticonstitutionnel de la NSA. Ainsi, malgré ses conclusions, le Juge Leon, « étant donné les intérêts importants de sécurité nationale en jeu dans ce cas », a accepté de suspendre l’ordonnance d'injonction contre les opérations d'espionnage de la NSA, en attendant l’appel du gouvernement. Cette procédure pourrait prendre des années avant de se retrouver devant la Cour suprême.

I.3. Une modification cosmétique du Patriot Act

  • 10 Gilles Paris, « La bataille contre les excès de la NSA passe d'une Cour d'appel au Congrès », LeMon (...)

15Le 7 mai 2015, dans un arrêt rendu à l'unanimité, les juges de la Cour du second circuit du Connecticut ont déclaré illégale l'interprétation, faite par la NSA, de l'article 215 du Patriot Act et jugé que l'agence avait outrepassé les intentions du législateur10. Ce faisant, cette Cour d'appel fédérale a relancé le débat, au niveau du Congrès, en ce qui concerne les méthodes de la NSA, mises en lumière par les « révélations » de Snowden. Ces dispositifs sont cependant connus depuis 2001, depuis la mise en œuvre du Patriot Act. Celui-ci avait notamment légalisé le système « carnivore » développé par le FBI et rebaptisé depuis DCS 1000, permettant, en autres, de récupérer le contenu des courriers électroniques, ainsi que les données de connexion des citoyens étasuniens.

  • 11 H.R.2048 - USA Freedom Act of 2015, https://www.congress.gov/bill/114th-congress/house bill/2048?q= (...)
  • 12 Martin Untersinger et Damien Leloup, « Le Sénat américain adopte une réforme symbolique des pouvoir (...)

16Légalement, la NSA ne pouvait plus capturer les données informatiques et téléphoniques des citoyens américains depuis le 1er juin 2015, puisque l'article 215, venant à échéance tous les quatre ans, devait être renouvelé à cette date par les deux Chambres. Le 2 juin 2015, le Sénat étasunien a adopté l'USA Freedom Act11, déjà voté préalablement par le Congrès. L’USA Freedom Act a été encouragé par le Président Obama qui s'est prononcé pour une réécriture de l'article 215 et aussi soutenu par la NSA qui a considéré que ce texte conservait l'essentiel de ses capacités de surveillance12.

17La loi se présente comme une limitation des pouvoirs de la NSA en contrepartie d'un renouvellement des dispositions « temporaires » du Patriot Act, essentiellement l'article 215. Cependant, la restriction des prérogatives, tant du FBI que de la NSA, est purement formelle. Ces agences auront toujours la possibilité de se faire remettre, en temps réel, les données de contenu et de connexion, mais « seulement » en fonction de « critères spécifiques ». Ces termes peuvent recouvrir l'identité de la personne, ses numéros de compte, son adresse ou ses appareils électroniques personnels. Formellement, la loi a une fonction de limitation du champ des recherches. La collecte ne peut pas, par exemple, couvrir une région entière ou l'ensemble des communications passant par un fournisseur d'accès. Les services administratifs devront seulement justifier l'existence d'un lien « raisonnable et détaillé » avec le terrorisme. Cependant, la simple évocation d'une « situation d'urgence » leur permettra d'échapper à ces critères déjà très larges, conduisant, dans les faits, à une collecte massifiée des données des ressortissants étasuniens13.

  • 14 Spencer Ackerman, « NSA bulk phone records collection to end despite USA Freedom Act failure », The (...)

18Ce qui intéresse l'Administration américaine dans l'article 215, permettant la capture des métadonnées des citoyens étasuniens, est moins l'aspect militaire de la question du terrorisme que sa fonction de police. L'administration d'Obama, ainsi que la NSA, ont reconnu que la capture et l'enregistrement des données n'ont jamais permis de stopper une attaque terroriste. Pour eux, cet article est crucial en matière de « contre-terrorisme domestique »14, c'est-à-dire de surveillance de leurs populations.

II. France : la loi de programmation militaire

  • 15 http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028338825

19En France, la dernière Loi de programmation militaire, promulguée le 18 décembre 201315, s'inscrit dans la tendance initiée aux USA. Elle illustre une évolution du droit occidental qui, tout en concentrant l'ensemble des pouvoirs aux mains de l'exécutif, pose l'anomie, l’absence de règles et de limites, comme base de reconstruction d'un nouvel ordre juridique.

  • 16 Réforme pénale, Syrie, pression fiscale ... Hollande s'explique dans Le Monde, Le Monde.fr | 30.08. (...)

20La Loi de programmation militaire sert habituellement à encadrer les budgets des forces militaires de l'Hexagone. Cette année, elle sort du cadre de la défense pour englober « la lutte contre le crime ». Portant diverses dispositions, concernant à la fois la défense et la sécurité nationale, elle comprend un article 20 qui étend les pouvoirs de surveillance des autorités administratives françaises à « la prévention de la criminalité ». Ainsi, en généralisant la tendance déjà imprimée par la « lutte antiterroriste », cet article fusionne droit de la guerre et droit pénal. En visant génériquement la « prévention de la criminalité », cette procédure ne s’appliquera pas seulement au terrorisme, mais à toutes les infractions. En soumettant les citoyens français à un régime de « surveillance », autrefois réservé à des agents d'une puissance étrangère, la loi ne sépare plus intérieur et extérieur de la nation et ne distingue plus infraction pénale et gestion de l'hostilité. Ce processus omniprésent n'est pas seulement identifiable à l'intérieur du pays, mais aussi au niveau des conflits internationaux. L'engagement de la France en Libye procède à une indifférenciation entre action de guerre et fonction de police. La guerre n'est plus engagée afin de se défendre ou de procéder à une conquête, mais pour « protéger les populations d'un tyran ». Il en est de même en ce qui concerne la Syrie. Suite au massacre chimique de Damas attribué aux troupes loyalistes, l'entourage du Président Hollande, envisageant une intervention limitée, avait fait état de « la grande détermination de la France à réagir et à ne pas laisser ces crimes impunis »16.

II.1. Une fusion du militaire et du pénal

21Afin de procéder à la fusion du pénal et du militaire, la loi de programmation évince le pouvoir judiciaire et concentre les pouvoirs aux mains de l'exécutif. Non seulement le troisième pouvoir est totalement contourné, mais le seul dispositif de contrôle a posteriori, la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité (CNCIS) relevant de l'exécutif, ne pourra émettre qu’une « recommandation » au premier ministre.

22La collecte de données porte sur les numéros de téléphone, les adresses IP, ou les listes de contact de correspondants téléphoniques, ainsi que sur les données de géolocalisation en temps réel. Seulement dans ce dernier cas, l'autorisation préalable du Juge des libertés ou de la CNCIS, l'autorité de contrôle relevant du pouvoir exécutif, reste nécessaire.

23Ainsi, l'article 20 de la loi donne à l'administration le droit de collecter, en temps réel, des informations sur les utilisateurs de réseaux de communication, sans recours à un juge et sans autorisation préalable de l'organe administratif de contrôle. Des agents individuellement désignés, relevant des ministères de la Défense, de l'Intérieur, de l'Economie et du Budget, ainsi que des « chargés de mission », peuvent désormais accéder directement aux données. La loi étend également le droit de regard à toutes informations et documents stockés par l’hébergeur et plus seulement aux données techniques.

24De plus, les administrations vont pouvoir exiger des données pour des motifs très larges, notamment ceux prévus à l’article 241-2 du Code de la sécurité intérieure, c'est-à-dire concernant : « la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées ».

II.2. Saisie des données en temps réel

25L'article 20, entré en vigueur en janvier 2015, permet la capture en temps réel sur simple demande administrative, par « sollicitation du réseau », des informations et documents traités dans celui-ci et non plus seulement les données de connexion des utilisateurs. La collecte directe se fera, non seulement auprès des fournisseurs d'accès, FAI et opérateurs de télécommunication, mais aussi auprès de tous les hébergeurs et fournisseurs de services en ligne. Aucune disposition ne limite le volume des collectes. Celles-ci pourraient passer par l'installation directe de dispositifs de capture, de signaux ou de données, chez les opérateurs et les hébergeurs. L'inscription des termes « sollicitation du réseau » signifie que les autorités souhaitent donner un cadre juridique à une interconnexion directe. Cette loi rend également permanents des dispositifs qui n'étaient que temporaires. Si cette loi française peut être comparée aux dispositions du Patriot Act américain, on doit alors faire référence au Patriot Act Improvement and Reautorisation Act of 2006 qui rend permanentes les mesures temporaires, prises immédiatement après les attentats du 11 septembre 2001.

26En opérant un déni de l'extension, à la fois dans l'espace et le temps, des procédures utilisées, les défenseurs de la loi soutiennent que la nouvelle législation ne fait qu'inscrire et rationaliser des dispositifs déjà existants, notamment ceux de la Loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme qui, dans un cadre plus limité, permet également des captures de données.

27D'une manière générale, la concentration des pouvoirs aux mains de l'exécutif et la neutralisation du pouvoir judiciaire sont justifiées au nom d'une interprétation pervertie de la loi qui identifie la collecte d'informations, par la police et par les agences de renseignements, avec la phase d'enquête d'une procédure judiciaire. Autrefois, l'instruction relevait de l'initiative et du contrôle du troisième pouvoir, avant que la notion « d'enquête préliminaire »17 écorne déjà ce principe, en donnant des pouvoirs accrus à la police et au procureur de la République, un magistrat relié directement au pouvoir exécutif. En Belgique, la mise en place d'une « mini-instruction »18, ainsi que la légalisation de « l'enquête proactive »19 des forces de police constituent deux réformes qui s'inscrivent dans cette tendance. En ce qui concerne la mini-instruction, elle peut, contrairement à la France, être uniquement demandée par le procureur, l'initiative de la police étant exclue. Cependant, l'enquête proactive dépasse la procédure française dans sa violation des droits de la défense puisque, à l'initiative exclusive de la police, elle relève du renseignement, car elle peut se dérouler en l'absence de la constatation d'une infraction.

II.3. Capture des données de connexion et des contenus

  • 20 http://www.01net.com/editorial/610724/loi-de-programmation-militaire-la-cnil-deplore-lacces-possibl (...)

28Le pouvoir exécutif a toujours soutenu que la nouvelle loi ne portait aucunement sur le contenu des messages interceptés, mais uniquement sur les données de connexion. Cette lecture a été démentie par la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL) qui, à la suite de la promulgation de la Loi de programmation militaire, a déploré l'adoption de certaines mesures d'accès aux données personnelles prévues par son article 20. Elle a tout d'abord regretté de ne pas avoir été saisie sur cet article lors de l'examen du projet de loi. Elle déplore surtout que « la rédaction définitive du texte et que le recours à la notion très vague d'informations et documents traités ou conservés par les réseaux ou services de communications électroniques, semble permettre aux services de renseignement d'avoir accès aux données de contenu, et non pas seulement aux données de connexion »20.

29Ce n'est pas uniquement l'article 20 qui pose problème, mais aussi le 21 qui est entré en vigueur dès janvier 2014. Il confie au Premier ministre le soin de conduire l'action du Gouvernement en matière de sécurité de l'information, en s'appuyant sur les services de l'Autorité Nationale de Sécurité des Systèmes d’Information (ANSSI). Il crée surtout un pouvoir de contre-attaque, aussi étendu que flou, qui autorise l'Etat à pirater des « serveurs ennemis », lorsque « le potentiel de guerre ou économique, la sécurité, ou la capacité de survie de la Nation » sont attaqués. Ainsi, l'article 21 de la loi stipule : « Pour répondre à une attaque informatique qui vise les systèmes d’information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, les services de l’Etat peuvent, dans les conditions fixées par le Premier ministre, procéder aux opérations techniques nécessaires à la caractérisation de l’attaque et à la neutralisation de ses effets en accédant aux systèmes d’information qui sont à l’origine de l’attaque ».

II.4. Cybermenace et guerre virtuelle

30La loi ne définit pas ce qu’est une cybermenace et ne précise pas l’autorité compétente pour déterminer ce qui constitue une atteinte au « potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation ». Avec une terminologie aussi large, cette législation permettrait de s'attaquer, par exemple, à une manifestation organisée et diffusée à travers les réseaux sociaux.

  • 21 Declan McCullagh, “Perspective: Cyberterror and Professional Paranoiacs”, CNET News.com, March 21, (...)

31La politique des Etats-Unis est éclairante en ce qui concerne les possibilités offertes par l'utilisation de telles notions. Les termes de cyberguerre et de cyberterrorisme sont centraux dans le discours du gouvernement américain. Le déclenchement de la guerre en Irak avait déjà permis une inflation de déclarations alarmistes. Tom Ridge, Secrétaire à la Sécurité intérieure, avait annoncé que son département allait « surveiller Internet pour déceler tout signe éventuel d'attaque terroriste, de cyberterrorisme, de piratage et de guerre de l'information opérée entre les Etats »21. Pour lui, les cyberterroristes sont aussi dangereux que les terroristes : « Nous n'opérerons aucune distinction entre virtuel et physique au sein de ce département », a-t-il affirmé.

32L'article 21 de la Loi de programmation militaire autorise une telle indifférenciation entre le réel et le virtuel. La menace, existe car, simplement, elle est nommée comme telle et permet alors de mettre en place une batterie de mesures limitant les libertés collectives et individuelles, comme les collectes d'informations ou le piratage de systèmes informatiques privés.

II.5. Un état martial numérique

33Quant à l'article 22, il crée une obligation, pour les FAI, hébergeurs et autres opérateurs dont les infrastructures sont considérées d'importance vitale pour le pays, de mettre en place, à leurs frais, des outils de « détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité de leurs systèmes d’information ». Ces outils étant exploités par des tiers certifiés ou par les services de l'Etat lui-même, la loi autorise, dans les faits, le pouvoir exécutif à installer des sondes qu'il contrôle directement ou indirectement.

34Se posant comme une loi martiale numérique, devant faire face à un état de guerre permanente, l'article 22 permet au Premier ministre de faire couper un serveur, de dérouter des données vers des routes spécifiques, ou même de faire participer les opérateurs à des contre-attaques. Cependant, seules les mesures liées spécifiquement à la sécurité des systèmes d'information, pourront être ordonnées sans contrôle judiciaire.

35Quant à l'article 23 bis de la loi, il dispose que « les agents de l’Autorité Nationale de Sécurité des Systèmes d’Information, habilités par le Premier ministre et assermentés dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, peuvent obtenir des opérateurs de communications électroniques, en application du III de l’article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques, l’identité, l’adresse postale et l’adresse électronique d’utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d’information vulnérables, menacés ou attaqués ».

36Ainsi, la loi donne accès à l'Autorité Nationale de Sécurité des Systèmes d’Information, aux fichiers d'abonnés. L'agence pourra obtenir les coordonnées de tout hébergeur, éditeur ou abonné de site Internet « pour les besoins de la prévention des atteintes aux systèmes de traitement automatisé ». En théorie, l'ANSSI pourrait, par exemple, se faire communiquer les identités de tous les internautes, dont les ordinateurs sont vulnérables, et identifier des cibles afin d'exploiter ces failles pour les besoins de la défense nationale.

III. La loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme

  • 22 « Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le t (...)

37La loi n° 2014-1353, renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme,22s'inscrit à la suite de la Loi de programmation militaire. Elle a été promulguée le 13 novembre 2014 par le Président de la République. Le gouvernement a choisi de la faire voter en procédure accélérée, c'est-à-dire que le texte n'a effectué qu'un seul passage par assemblée.

38La loi est formellement destinée à lutter contre l'embrigadement dans des « parcours de radicalisation terroristes ». L'objectif affiché est d'empêcher les gens de rejoindre des zones de combat et de se radicaliser sur Internet. Il part du principe que l'embrigadement des apprentis terroristes se fait essentiellement sur le Web. Ce dernier est ainsi particulièrement visé, car il est considéré comme une zone de non-droit, rendue principalement responsable du risque terroriste.

39L'article L.224-1 instaure une possibilité d'interdiction de sortie du territoire et de confiscation des documents d'identité pour des personnes sur lesquelles pèse un soupçon « d'une volonté de rejoindre des théâtres de guerre ». On part d'un motif extrêmement vague, l'hypothèse d'un départ sur un champ de bataille, croisée avec une supposition de dangerosité au retour, afin de restreindre la liberté de circulation d'individus sur lesquels ne pèsent que des soupçons « d'intention terroriste ». Grâce au croisement de données, cet article installe une logique de profilage, de « suivi » du « parcours de radicalisation ». Le numérique est privilégié comme moyen permettant d'établir des suspicions ou « de sérieuses raisons de croire ».

III.1. L'incrimination d' « apologie du terrorisme »

40L'article L. 421-2-5 de la loi punit « le fait de provoquer directement des actes de terrorisme ou de faire publiquement l'apologie de ces actes ». Les peines sont aggravées lorsque les faits ont été commis en utilisant un service de communication en ligne. Il établit que « l'apologie du terrorisme » est assimilable à du terrorisme.

  • 23 « Apologie du terrorisme : la loi Cazeneuve, avant-après », L'OBS Rue 89, le 22 janvier 2015, http: (...)

41Les délits « d’apologie du terrorisme » et de « provocation à la commission d’actes terroristes » étaient encadrés par la loi sur la presse du 29 juillet 1881. Cette loi concerne tous les délits relatifs à la liberté d’expression et ne porte pas seulement sur les journaux. Elle a pour objet les injures, la diffamation, les atteintes à la vie privée, les propos racistes ou négationnistes, y compris ceux commis par des particuliers contre d’autres particuliers. Remarquons que l’apologie d’autres crimes que le terrorisme, comme les crimes de guerre et crimes contre l’humanité, reste dans la loi sur la presse23.

42En retirant l'apologie du terrorisme du droit de la presse pour l'insérer dans le code pénal au sein de la définition du terrorisme, l'article établit une relation de causalité directe entre un discours et des actes. Considérer qu'un contenu supposé « glorifiant le terrorisme » est du terrorisme est attentatoire à la liberté d'expression, car la frontière entre opinion et apologie, information et propagande, est très floue. Les spécificités du droit de la presse sont faites justement pour traiter ce problème. L’emploi du terme « apologie » implique une condamnation des opinions et non des actes. Or, le régime protecteur de la loi de 1881 vise précisément à éviter la pénalisation du délit d’opinion.

  • 24 Celine Rastello, « Apologie du terrorisme : les juges vont-ils trop loin ? », L'OBS société, le 21- (...)

43Grâce à la nouvelle loi, des journalistes ou citoyens pourraient être poursuivis pour avoir, par exemple, partagé une vidéo mise en ligne par une organisation désignée comme terroriste ou donné la parole à des membres de réseaux politiquement diabolisés. Depuis les attentats au journal Charlie-Hebdo, les procédures pour « apologie du terrorisme » se sont multipliées et une série de peines d'emprisonnement ont été prononcées. Si l'apologie consiste à justifier le terrorisme, le présenter sous un jour favorable ou l'encourager, en quoi l'exemple d'une jeune fille de 14 ans, mise en examen pour apologie du terrorisme pour avoir dit « on est les soeurs Kouachi, on va sortir les kalachnikov », rencontre-elle cette incrimination ?24

44L'apologie du terrorisme étant entrée dans le droit commun, on peut donc désormais la poursuivre en comparution immédiate, une procédure qui restreint considérablement les droits de la défense et qui permet au parquet d'ordonner l'incarcération immédiate.

III.2. L'incrimination « d'entreprise terroriste individuelle »

45Si le chanteur Renaud nous avait déjà appris que l'on pouvait former une « bande de jeunes à soi tout seul », cette loi, reprenant la notion étasunienne de « loup solitaire », établit qu'un individu isolé peut être considéré comme un membre d'une organisation terroriste internationale et poursuivi comme tel. L'article 421-2-6 crée l'incrimination d' « entreprise terroriste individuelle », afin de poursuivre des individus isolés selon les mêmes modalités que des groupes terroristes organisés. L'article demande que les actes d'un individu comprennent au moins deux infractions reprises sur une liste, afin de déterminer qu'il a bien une volonté de passer à l'acte. Parmi ces infractions, on relève la détention de substances dangereuses, le recueil d'informations destinées à passer à l'acte, mais aussi simplement la consultation de sites considérés comme incitant au terrorisme.

46Ces conditions sont si « ouvertes » qu'elles permettent à un grand nombre d'activistes, de citoyens, désirant de s'informer par eux-mêmes des problèmes de radicalisation politique ou terroriste, d'être poursuivis sur la base de cet article. C'est tout l'activisme qui est en passe d'être visé, avec un volet numérique étendant de façon extrêmement large les possibilités d'incrimination.

47L'art. 421-2-6, combiné aux autres articles de la loi, confirme une logique dans laquelle tous les citoyens sont suspects. Un nombre minimal d'éléments de suspicion les classent parmi les terroristes potentiels. Les individus doivent donc constamment se demander ce que veut le pouvoir et ainsi adapter leur comportement, afin de ne pas être inquiétés.

III.3. Blocage administratif des sites Internet

  • 25 Assemblée Nationale, « Projet de loi relatif au renseignement », texte définitif, texte 542, adopté (...)

48L'article 6-1 permet aux services de police de demander aux fournisseurs d'accès internet de bloquer l'accès à certains sites, afin d'empêcher les internautes, résidents en France, d'accéder à des contenus qui feraient l'apologie du terrorisme. Les techniques de blocage sont connues pour être contournables très facilement par n'importe quel internaute sans connaissances particulières. Ces instruments sont, en général, difficiles à mettre en œuvre sans risque de sur-blocage. Pour empêcher, de manière plus efficace, l'accès aux contenus sur le web, il faut mettre en œuvre des techniques de surveillance massive des connexions de l'ensemble des internautes. Ce qui est l'objet de la nouvelle Loi sur le renseignement25 qui installe des boîtes noires chez les fournisseurs d'accès, enregistrant, en temps réel, la totalité des données de connexion.

49Le blocage des sites ou des contenus Internet est réalisé par la police, sans intervention préalable d'un juge. Ainsi, toute procédure contradictoire est évitée et aucune opposition ne peut contester la censure de l'administration. La loi s'attaque aux intentions plutôt qu'aux actes. La liberté d'information (consulter les sites internet désirés), la liberté de circulation (quitter son pays sans que les autorités ne préjugent des intentions), ainsi que la liberté d'expression sont remises en cause.

  • 26 « Loi Terrorisme : Sacrifier les libertés sous prétexte de lutte contre le terrorisme ? », La Quadr (...)

50En visant Internet, le gouvernement vise tout citoyen voulant s'informer et échapper aux injonctions de croire, promulguées par le pouvoir. La loi affecte l'ensemble de la population. Elle ne contient aucune disposition visant particulièrement le terrorisme. Cependant, elle a un impact décisif sur l'échange de communication et d'information sur Internet. Elle ne vise pas des personnes dangereuses mais des personnes qui liraient des documents considérés comme potentiellement dangereux. Grâce au délit d'intention, les citoyens ne seront plus capables de s'informer sur ce que le gouvernement aura désigné comme « propagande terroriste »26.Les individus doivent donc intérioriser le surmoi et anticiper le regard du pouvoir sur leur vie privée. Afin de ne pas être éventuellement poursuivis, ils doivent faire preuve d'initiative dans l'autocontrôle de leurs comportements.

III.4. Criminalisation de l'Internet

51Le ministre de l'Intérieur, Bernard Cazeneuve a esquivé l'ensemble des questions posées, se réfugiant dans des demi-vérités, notamment sur l'intervention du juge administratif dans le processus de blocage, laissant penser que ce dernier interviendrait systématiquement, alors que le texte de loi ne le dit absolument pas. En effet, la loi ne prévoit que la supervision procédurale d'un magistrat de l'ordre judiciaire, censé s'assurer de « la régularité des conditions d'établissement, de mise à jour, de communication et d'utilisation » des sites dont l'accès est bloqué, sans qu'il ait pour autant de pouvoir décisionnaire concernant l'opportunité du blocage opéré.

  • 27 Conseil d'Etat, « Etude annuelle 2014 du Conseil d'Etat - Le numérique et les droits fondamentaux » (...)
  • 28 « L'Assemblée nationale ferme les yeux sur les dangers du projet de loi Terrorisme », La Quadrature (...)

52Le rapport du Conseil d'Etat sur le « Numérique et les droits fondamentaux », publié en septembre 201427 légitime également l'extra-judiciarisation des atteintes portées à la liberté d'expression dans le droit français. En parlant des « troubles beaucoup plus grands » à l'ordre public qu'induirait Internet, il tend à se situer dans la tendance de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui considère qu'Internet est un espace par essence dangereux, justifiant de plus grandes restrictions de la liberté d'expression28.

III.5. Une censure automatisée

53Outre la réhabilitation d'un pouvoir de police administrative, l'extra-judiciarisation défendue par le Conseil d'Etat français passe par la légitimation de la censure privée sur Internet. Cette dernière s'est largement banalisée depuis dix ans, à mesure que des dérives, jurisprudentielles et législatives, confiaient aux hébergeurs, aux moteurs de recherche et autres réseaux sociaux, le soin de réguler la liberté d'expression. Ainsi, le rapport indique « qu'il ne serait pas réaliste de dénier aux acteurs privés le droit de décider du retrait d’un contenu ».

54A aucun moment, le Conseil d'Etat français ne propose de préciser et de limiter la notion de contenu « manifestement illicite », créée par les juges constitutionnels afin de contrecarrer les risques de censure privée, une notion rendue quasiment obsolète en raison d'une inquiétante extension jurisprudentielle29.

55Le Conseil d'Etat français préfère conforter les logiques actuelles qui confient, aux hébergeurs et autres plateformes, la tâche de procéder à des déclarations d’illicéité. L'autre argument, avancé pour la défense de la censure privée, consiste à dire que la justice ne disposerait pas de moyens suffisants pour traiter les contentieux liés à Internet.

56Le peu d’égard du Conseil d'Etat pour la liberté d'expression est confirmé par la lecture de la proposition n° 28 du texte, qui appelle à la censure automatisée par l'obligation, pour les hébergeurs et autres plateformes, d'empêcher toute nouvelle publication de contenus déjà retirés, un régime dit de « notice-and-staydown » qui ne peut être mis en œuvre qu'au travers de filtres automatiques, « scannant » les communications Internet et faisant courir d'importants risques de surblocage30, que le blocage d’un site illégitime entraîne la fermeture instantanée de sites légaux, comme le reconnaît d'ailleurs le rapport.

IV. L'exemple de la Belgique : un strict respect de la directive européenne

  • 31 Loi portant modification des articles 2, 126 et 145 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communic (...)
  • 32 Directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 sur la conservation de don (...)

57En Belgique, le cadre légal de la conservation des données a été fixé par la loi du 30 juillet 201331. La loi belge a été votée à la Chambre et au Sénat, en toute discrétion, à la veille des vacances parlementaires, le Sénat ayant décidé de ne pas l'amender. Seul Ecolo-Groen avait proposé des amendements. L'arrêté royal d'exécution du 19 septembre 2013 achève la transposition, en droit belge, de la directive européenne de 2006 relative à la conservation des données (2006/24/CE)32. La directive contraignait les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs européens d’accès à Internet à conserver les métadonnées de communication de leurs usagers pour une durée allant de six mois à deux ans.

58Le caractère liberticide de la directive européenne a suscité de nombreuses oppositions au sein de pays membres de l'Union européenne. Les Cours constitutionnelles de Roumanie (2009), de Bulgarie (2010), d'Allemagne (2010), de République tchèque (2011) et de Chypre (2011) ont annulé leurs lois nationales de transposition, car jugées attentatoires aux droits fondamentaux. De son côté, l'Irlande avait attaqué la directive devant la Cour de justice de l'Union européenne33. La loi belge de conservation des données vient à son tour d'être annulée par la Cour constitutionnelle le 11 juin 201534. Cette décision fait suite à deux recours en annulation, introduits respectivement par l'Ordre des barreaux francophone et germanophone, ainsi que par la « Liga voor Mensenrechten » et la « Ligue des Droits de l'Homme ». La Cour constitutionnelle a statué contre la conservation généralisée des métadonnées de communication et a réaffirmé l’importance du droit à la vie privée, énoncé par l’article 22 de la Constitution belge. Elle rappelle aussi que toute limitation de ce droit doit faire l’objet d’un strict encadrement.

  • 35 Cour de Justice de l'Union Européenne, communiqué de presse n°54/14, arrêt dans les affaires jointe (...)

59Cette décision tardive, comparativement aux premières oppositions exprimées par les Cours constitutionnelles d'autres Etats-membres, s'inscrit à la suite d’un arrêt35 du 8 avril 2014 de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) invalidant la directive à l’origine de la loi belge. La Cour européenne a surtout estimé que la directive a « excédé les limites qu’impose le respect du principe de proportionnalité » et que le texte ne prévoit aucun critère objectif qui permettrait de garantir que les autorités nationales compétentes, ayant accès aux données, ne puissent les utiliser pour d'autres fins que le terrorisme, chaque législation nationale ayant une conception propre de ce qu'est « une infraction grave ». La Cour critique enfin le fait que « la directive n’impose pas une conservation des données sur le territoire de l’Union » avec les garanties de protection des données personnelles que cela suppose.

IV.1. Une loi qui était en retrait par rapport à la France

60En Belgique, les données des communications, entrantes et sortantes, devaient être conservées durant 12 mois à compter de la date de communication. Il s'agit des données d'identification de l'utilisateur, à l'exclusion du contenu des messages. Les données de trafic et de localisation étaient également conservées, de même que celles permettant d'identifier l'équipement terminal utilisé, ainsi que le service de communications électroniques.

  • 36 La loi du 13 juin 2005 transpose la Directive 2002/58/CE (directive « conservation de données ») et (...)

61L'objectif du législateur était d'englober les services relevant des cinq catégories suivantes : la téléphonie fixe, la téléphonie mobile, l'accès à internet, la messagerie électronique et la téléphonie via internet, cela sans exiger que les prestataires de ces services puissent être qualifiés, au regard de la loi relative aux communications électroniques du 13 juin 200536, comme des opérateurs ou des fournisseurs de services de communication.

62La loi belge imposait une conservation de ces informations pendant une période de 12 mois « pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales ». Cependant, la Sûreté de l'Etat pouvait utiliser ces dispositions dans le cadre de « la recherche, l'analyse et le traitement du renseignement relatif à toute menace contre la pérennité de l'ordre démocratique et constitutionnel, ainsi que contre le potentiel scientifique et économique du pays et d'en informer le gouvernement »37.

  • 38 « La Cour constate tout d’abord que les données à conserver permettent notamment de savoir avec que (...)

63Si la loi belge, invalidée par la Cour constitutionnelle, apparaît en retrait par rapport aux dispositions intégrées dans la Loi française de programmation militaire qui instaure une surveillance en temps réel, elle permettait également une surveillance globale des citoyens, par rétention a priori des informations. Lorsque ces métadonnées sont analysées et croisées, elles permettent notamment de déterminer la localisation et de recenser les différents contacts et rencontres de chacun. C'est d'ailleurs ce qu'a fait remarquer la Cour européenne des droits de l'homme38 et la Cour constitutionnelle belge.

64En résumé, on peut constater que, en ce qui concerne la transposition de la directive de rétention des données, la Belgique s'inscrit dans une stricte observance des dispositions européennes. Il faut noter que la Cour constitutionnelle ne peut agir que dans la mesure où elle est saisie d’un recours et qu’elle suit la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

  • 39 Loi 2015-918 du 25 juillet 2015 relative au renseignement, Légifrance, http://www.legifrance.gouv.f (...)
  • 40 « Le Conseil constitutionnel censure une partie de la loi sur le renseignement », Liberation.fr, le (...)

65Grâce à sa dernière loi sur le renseignement39, la France dispose déjà d'un dispositif législatif qui lui permet de contourner l'arrêt de la Cour européenne. Elle peut se permettre de ne pas stocker les métadonnées de ses citoyens, puisque elle peut les saisir et les traiter en temps réel, grâce à l'installation de boîtes noires chez les fournisseurs d'accès. Rappelons que, le 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel français a validé la quasi-totalité de cette législation40. La Belgique suivra-t-elle l'exemple de la France ?

V. La France en guerre contre ses citoyens ?

  • 41 « Loi du 6 janvier 2003 relative aux méthodes particulières de recherche et quelques autres méthode (...)
  • 42  « Loi du 27 décembre 2005 portant des modifications diverses au code d'instruction criminelle et a (...)
  • 43 http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2010020426

66Le fait de soumettre ses citoyens à des procédures de surveillance, autrefois réservées aux agents d'une puissance étrangère, est une tendance également présente dans le droit belge. « L'enquête proactive » des forces de police, légalisée par le « petit Franchimont » en 1998 et la loi de 2003 sur les méthodes particulières de recherche41 révisée en 200542 donnent à la police des prérogatives de services de renseignement. Quant à la loi du 4 février 2010, relative aux méthodes de recueil des données par les services de renseignement et de sécurité, elle autorise la Sûreté de l'Etat et le Service général du Renseignement et de la Sécurité, (SGRS, militaire) à recourir à des méthodes « spécifiques » et « exceptionnelles » de recherche43 dont l'utilisation par les services de renseignement était restée, jusque-là, illégale.

  • 44 Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure,
  • 45 Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, Légifrance, http://www.legifrance.gou (...)
  • 46 Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, http://www.legifrance.gouv (...)
  • 47 La loi dite LOPSI 2", Loi d'Orientation et de Programmation pour la performance de la Sécurité Inté (...)

67Cependant, la fusion du militaire et du droit pénal est particulièrement explicite dans le droit hexagonal. Les mesures prises dans la dernière loi de programmation militaire ne sont qu'un développement d'un ensemble de mesures, débutant avec la loi d’Orientation et de Programmation de la Sécurité Intérieure (LOPSI 1), définitivement adoptée le 29 août 200244qui aboutit à la dernière Loi sur le renseignement, finalement adoptée, ce 5 juin 2015 par le Sénat45. La LOPSI 1 autorise déjà l’accès à distance de la police aux données conservées par les opérateurs et les fournisseurs d’accès Internet. Par rapport à la loi sur la Sécurité Quotidienne de 200146, elle permet de contourner le passage par une réquisition adressée à un opérateur de télécommunications. Formellement, cette étape impose une vérification, par le pouvoir judiciaire, de la légalité de la requête adressée à un opérateur. Cet impératif, qui nécessite une commission rogatoire, impose le respect de la procédure d’instruction et permet d’éventuels recours contre la mesure ordonnée. En abandonnant la nécessité de recourir à une demande du pouvoir judiciaire, la loi de 2002 constitue un pas important dans l’orientation de l’enquête policière vers le travail de renseignement. Quant à la LOPPSI 247, définitivement adoptée le 8 février 2011, elle permet de filtrer progressivement le Net et légalise l'introduction de mouchards (chevaux de Troie) dans les ordinateurs privés.

68La loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme et la loi de programmation militaire s'inscrivent dans cette tendance qui confond intérieur et extérieur de la nation. En fusionnant défense nationale et « prévention de la criminalité, elles installent des mesures de surveillance générale appliquant aux citoyens des procédures qui relevaient autrefois du seul contre-espionnage. Il s’agit d'imposer aux populations des procédures qui, autrefois, étaient uniquement utilisées vis-à-vis d’agents d’une puissance ennemie et d’inscrire ces mesures dans le droit, c’est-à-dire d’obtenir le consentement des citoyens. Le rôle de la loi est alors renversé. Au lieu de délimiter l'action de la puissance publique, elle enregistre simplement l’absence de limites à l’exercice du pouvoir exécutif dans cette procédure.

V.1. Le citoyen ennemi de l'Etat : base d'un nouvel ordre de droit

69En France, la notion d'ennemi n'est pas encore, comme aux Etats-Unis, explicitement introduite dans le droit pénal. Cependant, elle fonctionne déjà à travers des législations comme la LOPSI 1 et 2 et La loi de programmation militaire ou la dernière loi sur le renseignement.

70Aux Etats-Unis, de nombreuses dispositions de surveillance installées par le Patriot Act ont d'abord pris une forme provisoire. Justifiées au nom de l'existence d'un état de guerre, elles furent votées, afin d'être d'application pendant une période limitée. C'est seulement dans un deuxième temps, lors de leur renouvellement, qu'elles furent adoptées comme des mesures n'ayant plus de limite temporelle.

71En France, les dispositions prises prennent immédiatement un caractère permanent. Elles ne se réfèrent plus à un état d'urgence, mais directement à un état de guerre permanente, bien que, contrairement aux USA, la guerre ne fasse pas encore formellement partie du droit pénal.

72Aux Etats-Unis, l’insertion de l’hostilité dans l’ordre juridique intérieur étasunien s’est d’abord effectuée par des actes administratifs justifiés au nom de l’état d’urgence. Cependant dès 2006, le Military Commissions Act of 200648 inscrit « l'ennemi combattant » dans la loi pénale. Il transforme ainsi cette notion en permettant au président des Etats-Unis de désigner comme ennemis ses propres nationaux, ainsi que tout ressortissant d'un pays avec lequel les USA ne sont pas en guerre. Cette loi crée un droit purement subjectif et donne au pouvoir exécutif des prérogatives de magistrat. L'Administration peut désigner tout étranger comme ennemi, nommer les juges militaires et déterminer le niveau de coercition des interrogatoires.

  • 49 Il s'agit du Titre XVIII du « National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010 », http://www (...)

73Le 28 octobre 2009, le Président Obama a signé le Military Commissions Act of 200949 . La nouvelle loi ne parle plus « d'ennemi combattant illégal », mais bien d' « ennemi belligérant non protégé ». Ce qui élargit le champ de l'incrimination, car elle ne porte plus uniquement sur des combattants, mais sur « des personnes qui sont engagées dans un conflit contre les USA ». La nouvelle définition permet de s'attaquer directement, non seulement à des personnes capturées dans le cadre d’un engagement armé, mais à des individus qui posent des actes ou émettent des paroles de solidarité vis-à-vis de ceux qui s'opposent à l'armée étasunienne ou simplement à la politique guerrière du gouvernement.

  • 50 H.R. 1540. National Defense Authorization Act (NDAA) for Fiscal Year 2012.

74La possibilité de traiter les ressortissants US, comme des étrangers désignés comme terroristes, est un objectif constant du pouvoir exécutif des USA depuis les attentats du 11 septembre 2001. Par la nouvelle prérogative qui lui est donné, grâce au National Defense Authorization Act, de pouvoir supprimer l’Habeas Corpus des citoyens étasuniens et non plus seulement celui des ressortissants étrangers, l’Administration Obama a réalisé ce que l’exécutif précédent avait mis en chantier, sans pouvoir le concrétiser. Le National Defense Authorization Act50, signé par le Président Obama le 31 décembre 2011, autorise la détention infinie, sans procès et sans inculpation, de citoyens étatsuniens, désignés comme ennemis par le pouvoir exécutif. La loi vise les personnes que l’Administration a signalées comme membres « d’Al-Qaïda, des Talibans et qui prennent part à des hostilités contre les Etats-Unis », mais aussi quiconque qui « a appuyé de manière substantielle ces organisations ». Cette formulation permet une utilisation flexible et extensive de la loi. Elle permettrait, par exemple, de s’en prendre à des organisations de défense des libertés civiles qui voudraient faire respecter les droits constitutionnels de citoyens américains suspectés, par le pouvoir exécutif, d’être des ennemis des USA.

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Notes

1 Texte de loi disponible sur http://politechbot.com/docs/usa.act.final.102401.html

2 Le Foreign Intelligence and Security Act de 1978 établit une Cour spéciale chargée d'autoriser des opérations de surveillance « d'agents d'un pouvoir étranger ». Il s'agit d'une Cour secrète composée de 11 magistrats désignés par le ministre de la Justice, Electronic Privacy Information Center, http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/

3 US Congress' joint resolution of September 18, 2001 Authorization for Use of Military Force ("AUMF"); public law 107-40, 115 Stat. 224

4 H.R. 3199,

http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=109_cong_bills&docid=f:h3199enr.txt.pdf

5 4ème amendement : « Le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n'est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu'il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou les choses à saisir. »

6 Sari Horwitz, « NSA collection of phone is lawful, federal judge rules », The Washington Post, le 27 décembre 2013,

http://www.washingtonpost.com/world/national-security/nsa-collection-of-phone-data-is-lawful-federal-judge-rules/2013/12/27/4b99d96a-6f19-11e3-a523-fe73f0ff6b8d_story.html

7 American Civil Liberties Union against James R. Clapper, United State District Court Southern District of New York, p. 49,

http://apps.washingtonpost.com/g/documents/world/us-district-judge-pauleys-ruling-in-aclu-vs-clapper/723/

8 Ellen Nakashima and Ann E. Marimow, « Judge: NSA’s collecting of phone records is probably unconstitutional », The Washington Post, le 16 décembre 2013, http://www.washingtonpost.com/national/judge-nsas-collecting-of-phone-records-is-likely-unconstitutional/2013/12/16/6e098eda-6688-11e3-a0b9-249bbb34602c_story.html

9 Ibidem.

10 Gilles Paris, « La bataille contre les excès de la NSA passe d'une Cour d'appel au Congrès », LeMonde.fr, le 7 mai 2015,

http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/05/07/la-bataille-contre-les-exces-de-la-nsa-passe-d-une-cour-d-appel-au-congres_4629817_4408996.html

11 H.R.2048 - USA Freedom Act of 2015, https://www.congress.gov/bill/114th-congress/house bill/2048?q={%22search%22%3A[%22\%22hr2048\%22%22]}

12 Martin Untersinger et Damien Leloup, « Le Sénat américain adopte une réforme symbolique des pouvoirs de la NSA », LeMonde.fr, le 2 juin 2015, http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/06/02/le-congres-americain-adopte-une-reforme-de-la-loi-de-surveillance_4646041_4408996.html

13 Mark Jaycox and Rainey Reitman, « The New USA Freedom Act: A Step in the Right Direction, but More Must Be Done », Electronic Frontier Foundation, le 30 avril 2015, https://www.eff.org/fr/deeplinks/2015/04/new-usa-freedom-act-step-right-direction-more-must-be-done

14 Spencer Ackerman, « NSA bulk phone records collection to end despite USA Freedom Act failure », The Guardian,le 23 mai 2015,

http://www.theguardian.com/us-news/2015/may/23/nsa-bulk-phone-records-collection-usa-freedom-act-senate

15 http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028338825

16 Réforme pénale, Syrie, pression fiscale ... Hollande s'explique dans Le Monde, Le Monde.fr | 30.08.2013,

http://www.lemonde.fr/politique/article/2013/08/30/hollande-au-monde-le-massacre-de-damas-ne-peut-ni-ne-doit-rester-impuni_3468851_823448.html

17 http://www.opgie.com/cours/procedure_penale/L_enquete_preliminaire.htm

18 Loi du 12 mars 1998 relative à l'amélioration de la procédure pénale au stade de l'information et de l'instruction, dite « petit Franchimont »,  Moniteur belge, 2 avril 1999.

19 Le « petit Franchimont » installe également « l'enquête proactive » des forces de police », op. cit., article 28 bis & 2, Sur les enjeux de ces deux procédures, lire Jean-Claude Paye, « Belgique : une lutte antiterroriste ordinaire », Pyramides, 16/1 2008, pp. 145-168.

20 http://www.01net.com/editorial/610724/loi-de-programmation-militaire-la-cnil-deplore-lacces-possible-aux-contenus/

21 Declan McCullagh, “Perspective: Cyberterror and Professional Paranoiacs”, CNET News.com, March 21, 2003,

http://news.com.com/Cyberterror+and+professional+paranoiacs/2010-1071_3-993594.html

22 « Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme », JO n° 263 du 14 novembre 2014, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029754374&categorieLien=id

23 « Apologie du terrorisme : la loi Cazeneuve, avant-après », L'OBS Rue 89, le 22 janvier 2015, http://rue89.nouvelobs.com/2015/01/22/apologie-terrorisme-loi-cazeneuve-avant-apres-257256

24 Celine Rastello, « Apologie du terrorisme : les juges vont-ils trop loin ? », L'OBS société, le 21-01-2015,

http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20150120.OBS0379/apologie-du-terrorisme-les-juges-vont-ils-trop-loin.html

25 Assemblée Nationale, « Projet de loi relatif au renseignement », texte définitif, texte 542, adopté le 24 juin 2015,

http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0542.asp

26 « Loi Terrorisme : Sacrifier les libertés sous prétexte de lutte contre le terrorisme ? », La Quadrature du net., https://presumes-terroristes.fr/

27 Conseil d'Etat, « Etude annuelle 2014 du Conseil d'Etat - Le numérique et les droits fondamentaux », La Documentation française, septembre 2014, p. 229, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/144000541/index.shtml

28 « L'Assemblée nationale ferme les yeux sur les dangers du projet de loi Terrorisme », La Quadrature du Net, le 8 sept. 2014, https://www.laquadrature.net/fr/lassemblee-nationale-ferme-les-yeux-sur-les-dangers-du-projet-de-loi-terrorisme#footnoteref3_4ppnpih

29 « La LCEN, le juge et l’urgence d’une réforme », le 27 avril 2013, Wethenet.eu, http://www.wethenet.eu/2013/04/la-lcen-le-juge-et-lurgence-dune-reforme/

30 « Surblocage », https://wiki.laquadrature.net/Surblocage

31 Loi portant modification des articles 2, 126 et 145 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques et de l'article 90decies du Code d'instruction criminelle, Moniteur belge, 56109-56112, le 23/8/2013.

32 Directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE, JO L 105 du 13.4.2006, pp. 54-63,

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:fr:NOT

33 Ettore Rizza, « Big Brother à la belge", Le Vif.be,le 16 juillet 2013, http://www.levif.be/info/actualite/belgique/big-brother-a-la-belge/article-4000351628500.htm

34 Cour constitutionnelle, Arrêt n° 84/2015 du 11 juin 2015, www.const-court.be/public/f/2015/2015-084f.pdf  

35 Cour de Justice de l'Union Européenne, communiqué de presse n°54/14, arrêt dans les affaires jointes C-293/12 et C-594/12, Luxembourg, le 8 avril 2014. http://wwwcuria.europa.eu/jcms/jcms/P_125950

36 La loi du 13 juin 2005 transpose la Directive 2002/58/CE (directive « conservation de données ») et la Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 (directive « vie privée et communications électroniques »), http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2005061332

37 Comité permanent de contrôle des services de renseignements et de sécurité, http://www.comiteri.be/index.php?option=com_content&task=view&id=53&Itemid=152&lang=FR

38 « La Cour constate tout d’abord que les données à conserver permettent notamment de savoir avec quelle personne et par quel moyen, un abonné ou un utilisateur inscrit, a communiqué, de déterminer le temps de la communication, ainsi que l’endroit à partir duquel celle-ci a eu lieu et de connaître la fréquence des communications de l’abonné ou de l’utilisateur inscrit avec certaines personnes pendant une période donnée. Ces données, prises dans leur ensemble, sont susceptibles de fournir des indications très précises sur la vie privée des personnes dont les données sont conservées, comme les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour permanents ou temporaires, les déplacements journaliers ou autres, les activités exercées, les relations sociales et les milieux sociaux fréquentés », Cour de Justice de l'Union Européenne, communiqué de presse n°54/14, Op. cit.

39 Loi 2015-918 du 25 juillet 2015 relative au renseignement, Légifrance, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000030931899&dateTexte=&categorieLien=id

40 « Le Conseil constitutionnel censure une partie de la loi sur le renseignement », Liberation.fr, le 23 juillet 2015, http://www.liberation.fr/politiques/2015/07/23/le-conseil-constitutionnel-censure-une-partie-de-la-loi-renseignement_1352957

41 « Loi du 6 janvier 2003 relative aux méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête », Moniteur belge, 12 mai 2003.

42  « Loi du 27 décembre 2005 portant des modifications diverses au code d'instruction criminelle et au code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée », article 18,   Moniteur belge du 30 décembre 2005.

43 http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2010020426

44 Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure,

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000780288

45 Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, Légifrance, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=537F15DEC071B1F8561F4109870C6E59.tpdila09v_1?cidTexte=JORFTEXT000030931899&categorieLien=id

46 Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000222052

47 La loi dite LOPSI 2", Loi d'Orientation et de Programmation pour la performance de la Sécurité Intérieure, fait suite à "LOPSI 1" que Nicolas Sarkozy avait fait adopter en 2002 lorsqu'il était ministre de l'Intérieur, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023707312&categorieLien=id

48 http://www.govtrack.us/data/us/bills.text/109/s/s3930.pdf

49 Il s'agit du Titre XVIII du « National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010 », http://www.defense.gov/news/commissionsacts.html

50 H.R. 1540. National Defense Authorization Act (NDAA) for Fiscal Year 2012.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean-Claude Paye, « FRANCE, USA : FUSION DU DROIT DE LA GUERRE ET DU DROIT PÉNAL », Pyramides, 26/27 | 2016, 285-310.

Référence électronique

Jean-Claude Paye, « FRANCE, USA : FUSION DU DROIT DE LA GUERRE ET DU DROIT PÉNAL », Pyramides [En ligne], 26/27 | 2016, mis en ligne le 01 juin 2016, consulté le 25 septembre 2017. URL : http://pyramides.revues.org/1018

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Auteur

Jean-Claude Paye

Sociologue, auteur de L'Emprise de l'image. De Guantanamo à Tarna, Editions Yves Michel, 2012.

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