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L’unilatéralité en changement. Le prisme de l’enquête publique

Thomas Fromentin
p. 90-105

Résumé

L’introduction d’éléments participatifs dans la procédure d’enquête publique est-elle susceptible de modifier le principe d’unilatéralité de la décision administrative ? Autrement dit, les changements affectant l’enquête publique impliquent-ils une rupture avec le principe d’unilatéralité ou ne sont-ils qu’un leurre ? Si l’enquête publique semble avoir principalement facilité l’acceptabilité de la décision administrative, à partir de 1995, la mise en débat de l’enquête publique tend à modérer sensiblement la dimension unilatérale de l’action administrative. L’administration doit partager sa légitimité à décider sur l’utilité publique d’un projet avec les citoyens. Cette modification du processus de production de la norme juridique ne remet pas en cause l’unilatéralité de l’acte administratif. Elle invite, en revanche, à penser que la notion d’unilatéralité serait entrée dans une période de changement.

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Texte intégral

  • 1  Voir J. CHEVALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs, n°46, 1988, pp. 57 (...)
  • 2  G. DUPUIS, « Définition de l’acte administratif », Recueil d’études en l’hommage à Charles Eisenma (...)

1L’Etat est le détenteur de la puissance publique, il impose la volonté du tout sur la multitude. Les hommes, pour satisfaire leur besoin de sécurité, ont déposé au pied du monstre légendaire une part de leur liberté : l’Etat monopolise la contrainte légitime, c’est-à-dire qu’il met en œuvre légitimement des techniques de coercition dans le but de faire primer l’intérêt général sur les intérêts particuliers, sources de désordre. Pour ce faire, l’administration, en tant que bras organique de l’Etat, édicte des actes d’autorité. Ces actes s’imposent au destinataire sans besoin de son consentement. Ce privilège juridique d’unilatéralité1 place l’administré dans un rapport de subordination à l’autorité administrative, un rapport inégalitaire. L’acte administratif unilatéral se définit donc comme « celui qui émane de l’administration et qui s’impose à ses destinataires, c’est-à-dire, aux administrés »2.

  • 3  Ces reconfigurations de l’appareil d’Etat sont répertoriées et explicitées par Jacques Chevallier (...)
  • 4  « Acte juridique » in : A.-J. ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociolog (...)
  • 5  Voir : M. HECQUARD-THERON, « La contractualisation des actions et des moyens publics d’interventio (...)

2Soumis à des tensions internes et externes, les modes d’intervention de l’Etat ont subi de sensibles évolutions depuis une vingtaine d’années. L’Etat est « encadré » dans son action par le droit, les intégrations régionales et les logiques supra-nationales qui l’«  englobent », il est « démythifié » par la fin du dogme de l’intérêt général et « banalisé » par la contestation du droit administratif3. Désormais, « l’acte unilatéral est loin [de] constituer le mode d’expression juridique exclusif »4 de l’action des pouvoirs publics dans les démocraties libérales contemporaines. Le contrat est devenu un mode de gestion courant pour l’administration et un mode d’intervention privilégié de l’Etat5 ; la profusion de contrats territoriaux en est un exemple caricatural. Cependant, si l’on constate un reflux dans le recours à l’acte unilatéral par l’administration, force est de constater que l’action administrative reste marquée par une forte dimension unilatérale. Le contrat administratif continue de se définir comme un contrat présentant des éléments d’exorbitance du droit commun ou des éléments d’unilatéralité.

  • 6  Loi n°83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la prote (...)
  • 7  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, Thèse pour le doctorat de droit public, Université Panth (...)
  • 8  Loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, Journ (...)
  • 9  Loi n°2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, Journal Officiel, n° 50, (...)

3Apparue dans différents codes à partir de 1810, l’enquête publique visait principalement à assurer la défense de la propriété privée. L’adoption de la loi du 10 juillet 1976, relative à la protection de la nature, et surtout de la loi dite Bouchardeau du 12 juillet 19836 ont abouti à « un changement total du paradigme de l’enquête publique »7 en la recentrant sur la participation de l’administré à la reconnaissance de l’opportunité d’un projet au vu des conséquences qu’il peut entraîner sur la propriété privée et sur l’environnement. La loi dite Barnier du 2 février 19958 et la loi du 27 février 20029 relative à la « démocratie de proximité » ont approfondi cette participation de l’administré en accentuant le recours au débat public au sein de la procédure d’enquête publique.

  • 10  J. RIVERO, « Introduction » in : F. DELPEREE (dir.), La participation directe du citoyen à la vie (...)
  • 11  M. ZAGHLOUL, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, Thèse pour le doc (...)

4Ces évolutions législatives ont-elles un impact sur le principe d’unilatéralité des décisions administratives ? Jean Rivero rappelle que « Participer, c’est prendre part. Et prendre part, c’est nécessairement partager. Si je détiens une part, c’est qu’il y a d’autres parts, détenues par d’autres »10. La participation tend donc à reconnaître la part qui revient à l’administré dans la détermination de l’utilité publique d’un projet, quand bien même cette part se réduirait à la portion congrue. La volonté législative de vouloir lier deux notions » fondamentalement antinomiques »11 : la participation et l’unilatéralité, devient alors paradoxale.

  • 12  P. DELVOLVE, L’acte administratif, Paris, Sirey, 1983, p. 15.
  • 13  J.-F. LACHAUME, « Le formalisme », AJDA, 20 juin 1995, numéro spécial, p. 137.

5En effet, si l’on accepte la définition de l’acte administratif unilatéral de Pierre Delvolvé, selon lequel : « dès lors que l’acte a pour objet et pour effet de produire des conséquences sur des personnes qui n’ont pas de part à son adoption, il est unilatéral »12, la participation exclurait l’unilatéralité. L’introduction d’éléments participatifs dans la prise de décision administrative induirait donc une rupture avec le principe d’unilatéralité. Pourtant, l’acte pris au terme d’une enquête publique demeure un acte unilatéral : les techniques de participation à la prise de décision ne seraient donc que des leurres, permettant une meilleure acceptation par l’administré de l’unilatéralité de l’action administrative. L’enquête publique ne serait qu’une simple formalité possédant tout de même « des vertus apaisantes dans la mesure où elle permet à certains administrés de se « défouler »13.

6La réalité des évolutions institutionnelles semble plus complexe et l’étude de l’enquête publique peut être un moyen de saisir les changements qui affectent le principe d’unilatéralité. En effet, l’introduction d’éléments participatifs dans la procédure d’enquête publique n’a pas affecté significativement le principe d’unilatéralité, elle semble avoir principalement favorisé son acceptabilité (I). Néanmoins, à partir de 1995, l’approfondissement de la participation de l’administré par la mise en débat de l’enquête publique, change le mode de légitimation de l’administration à édicter des actes unilatéraux. (II)

I. L’acceptabilité de l’unilatéralité

  • 14  Article L. 123-1 du Code de l’environnement.
  • 15  R. HOSTIOU, « La nouvelle enquête publique en matière de planification urbaine », in : Pratiques j (...)

7L’enquête publique est une procédure qui vise à impliquer le public dans la définition de l’utilité publique « d'aménagements, d'ouvrages ou de travaux exécutés par des personnes publiques ou privées […] qui en raison de leur nature, de leur consistance ou du caractère des zones concernées, […] sont susceptibles d'affecter l'environnement »14. René Hostiou constate néanmoins que l’enquête publique à « une fonction de légitimation : faire apparaître un consensus autour d’un projet élaboré unilatéralement par l’administration, faire admettre aux personnes lésées par le projet que les atteintes portées à leurs droits particuliers (intérêts privés) sont justifiées par l’intérêt de la collectivité (intérêt général) »15. Les observations sociologiques corroborent ce point de vue en montrant que l’enquête publique est une source d’information lacunaire pour l’administré (I.1.) et que, jusqu’en 1995, elle a principalement permis de faciliter l’acceptation de la dimension unilatérale de la décision administrative (I.2.).

I.1. L’enquête publique : une source d’information lacunaire

  • 16  J.-B. AUBY, « La loi du 6 février 1992 et la citoyenneté locale », Revue française de droit admini (...)
  • 17  C.E., 29 avril 2002, M. Ullmann, AJDA, 9 septembre 2002, p. 691, note Philippe RAIMBAULT.

8Selon Max Weber, l’un des critères de définition de l’administration est sa tendance au secret. Depuis une vingtaine d’années, la logique de communication de l’administration s’inverse sensiblement ; elle met en place des logiques de transparence de sa gestion. Pour Jean-Bernard Auby, « nous sommes maintenant parfaitement habitués à considérer [que le droit à l’information sur la gestion publique] constitue un droit essentiel, de l’ordre de la « troisième génération » des droits de l’homme, et ayant une portée pratique très grande »16. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs intégré le droit d’accès aux documents administratifs parmi les garanties fondamentales de l’article 34 de la Constitution17. L’enquête publique participe à cette ouverture des procédures de décision administrative mais ces évolutions demeurent lacunaires en raison d’un découplage de l’information timidement pondéré par des améliorations de la communicabilité de l’information.

I.1.1. Le découplage de l’information

  • 18  L’article L. 123-7 du Code de l’environnement dispose que « quinze jours au moins avant l'ouvertur (...)
  • 19  C. BLATRIX, « Vers une "démocratie participative" ? Le cas de l’enquête publique » in : CURAPP, La (...)
  • 20  La simple visite du site internet de la Commission Nationale du Débat Public (www.debatpublic.fr/) (...)

9Les mesures de publicité doivent tout d’abord permettre au public de connaître les dates, le lieu et l’objet de l’enquête afin d’avoir la possibilité d’y participer18. Cécile Blatrix constate néanmoins « l’hermétisme » des textes informatifs. Elle montre que le vocabulaire juridique utilisé tend à rendre peu clair l’objet de l’enquête publique et que « les déficiences de la publicité officielle sont rarement compensées par l’emploi d’autres moyens d’information »19. L’apparition de nouveaux outils de communication sur les grands projets soumis à enquête relativise cette seconde observation. Les grands projets d’infrastructures tendent à faire l’objet de campagnes de communication importantes20. Néanmoins, elles ne concernent que la partie visible de l’iceberg. L’information se scinderait alors en deux parties : la première partie « attractive » s’adresse au « grand public », elle simplifie le projet dans la perspective louable de faciliter sa compréhension. La seconde partie beaucoup plus difficile d’accès se compose des documents de travail du maître d’ouvrage qui demeurent largement hermétiques.

I.1.2. Les timides améliorations de la communicabilité de l’information

  • 21  Article L. 123-8 du Code de l’environnement : « Nonobstant les dispositions du titre Ier de la loi (...)
  • 22  B. DELAUNAY, « De la loi du 17 juillet 1978 au droit à l’information en matière d’environnement », (...)
  • 23  Terme repris du titre de l’article : S. RUI, S. CHATAIGNIER et S. PIEROLT, « Le débat impensable ? (...)

10Depuis la loi du 2 février 1995, le dossier d’enquête est communicable aux associations de protection de l’environnement qui en font la demande21. Cette évolution abonde dans le sens d’une consécration progressive d’un droit à l’information en matière d’environnement22, mais les associations se voient contraintes à un travail d’expertise et de réappropriation des documents fournis. De plus, la capacité d’information est restreinte par l’article L 123-15 du Code de l’environnement qui dispose que « le déroulement de l'enquête doit s'effectuer dans le respect du secret de la défense nationale, du secret industriel et de tout secret protégé par la loi » et qui tend à rendre « impensable »23 un débat public sur un sujet hautement sensible comme l’enfouissement des déchets nucléaires.

I.2. L’enquête publique : une procédure d’acceptabilité

  • 24  C. BLATRIX, op.cit., p. 300.

11Si l’enquête publique est un mécanisme qui permet d’informer les administrés, leur participation à l’appréciation de l’utilité publique d’un projet concourt corrélativement au développement de stratégies de contrôle du public. L’article L 123-3 du Code de l’environnement stipule, en effet, que « l'enquête […] a pour objet d'informer le public et de recueillir ses appréciations, suggestions et contre-propositions, […] afin de permettre à l'autorité compétente de disposer de tous éléments nécessaires à son information ». Cécile Blatrix a néanmoins montré que la procédure d’enquête publique « vise en définitive à améliorer l’acceptabilité des projets »24 car cette procédure intimidante conduit à une parcellarisation de la parole publique.

I.2.1. Une procédure intimidante

  • 25  La possibilité de consulter le dossier d’enquête pendant deux demi-journées par semaine, durée cor (...)
  • 26  Article L. 123-9 du Code de l’environnement : « Le commissaire enquêteur ou la commission d’enquêt (...)
  • 27  Article L. 123-4 du Code de l’environnement.
  • 28  J.-C. HELIN et R. HOSTIOU, Droit des enquêtes publiques, Le Moniteur, 1993, p. 97.
  • 29  A titre d’exemple, la liste d’aptitude à la fonction de commissaire enquêteur du département de la (...)
  • 30  R. HOSTIOU, note sous C.E., 15 janvier 1996, M. Dufay et C.E., 19 janvier 1996, Association Quarti (...)
  • 31  Rapport du CONSEIL D’ETAT, L’utilité publique aujourd’hui, La documentation française, 1999, p. 78

12Pendant la durée de l'enquête publique, les citoyens peuvent prendre connaissance du dossier des travaux envisagés et formuler des observations sur un « registre d'enquête »25. La possibilité, désormais ouverte, de rencontrer le commissaire enquêteur26 modère la solennité de la procédure écrite, mais l’administré doit tout de même se déplacer dans un lieu intimidant (la mairie ou la préfecture) et se confronter à un personnage qui ne l’est pas moins. En effet, « le président du tribunal administratif désigne le commissaire enquêteur ou les membres de la commission d'enquête parmi les personnes figurant sur [une] liste d'aptitude [à la fonction] »27. La constitution de cette liste d’aptitude a certes fait « sortir définitivement [la désignation du commissaire enquêteur] de la zone du pouvoir discrétionnaire de l’autorité préfectorale pour graviter dans celle des juridictions administrations »28 mais la fonction de commissaire enquêteur reste réservée aux professions supérieures et aux fonctionnaires retraités de l’administration29. Les habitus professionnels de ces acteurs les incitent à reproduire les rapports hiérarchiques propres à leur formation face à un public peu habitué aux cadres d’expression officiels. Le Conseil d’Etat a établi un régime très strict d’incompatibilités mais il l’apprécie plus « à travers l’indépendance, réelle ou supposée, du commissaire-enquêteur vis-à-vis des principaux acteurs de l’opération contestée qu’à partir de l’analyse de son comportement concret dans le cadre du déroulement de l’enquête »30. La Haute juridiction administrative a tout de même insisté sur la nécessité de diversifier le recrutement au regard de l’âge, de l’origine professionnelle et de la formation31.

I.2.2. La parcellisation de la parole publique

  • 32  C. BLATRIX, op. cit., p. 306.

13De plus, en comprenant le « public » de manière restrictive, le commissaire enquêteur développe une appréciation de l’utilité publique proche de celle de l’administration. Cécile Blatrix montre ainsi que « dans le cas d’un projet autoroutier, l’attention portée par le commissaire enquêteur à une observation semble inversement proportionnelle à la distance géographique qui sépare son auteur du tracé prévu »32. L’observation d’un participant n’est donc prise en compte par le commissaire enquêteur que s’il semble directement concerné par le projet. Cette attitude restrictive interdit toute critique collective du projet et incite au maintien de la logique du « not in my backyard ». La critique du projet se compose alors d’une somme de points de vue individuels hétéroclites facilement qualifiés d’égoïstes.

  • 33  L’appréciation de l’utilité publique a conduit le juge administratif à développer cette théorie du (...)
  • 34  La plupart des projets soumis à enquête publique reçoivent un avis favorable du commissaire enquêt (...)
  • 35  Note sous CE, 28 mai 1971, Ministre de l’équipement et du logement contre Fédération de défense de (...)

14A la réglementation de l’enquête publique qui privilégie l’écoute personnelle des personnes éventuellement en désaccord, s’ajoute l’appréciation restrictive du public par le commissaire enquêteur. La conjonction de ces deux éléments conduit à limiter la capacité pour les opposants au projet à s’exprimer au nom de la collectivité. Les mécanismes de l’enquête publique incitent à la parcellarisation de la parole publique : faire que la parole des opposants soit une somme de points individuels qui ne peuvent pas être généralisés. Sachant que l’utilité d’un projet est normalement établie lorsque les avantages pour la collectivité l’emportent sur les inconvénients et qu’il n’est pas porté une atteinte excessive aux intérêts privés33, l’impossibilité pour les opposants au projet de parler au nom de la collectivité conduit souvent à faire pencher la balance de l’utilité du projet vers les avantages pour la collectivité34. En effet, si les petites opérations ne sont pas toujours qualifiées d’utilité publique, les grandes opérations le sont quasi-systématiquement35.

15La timide ouverture de l’information couplée à une logique d’acceptabilité de la décision administrative font apparaître l’enquête publique comme une évolution anodine de l’action administrative, qui ne modère en rien la dimension unilatérale de ses décisions. A partir de 1995, les évolutions de la réglementation dans le sens d’un accroissement de la place du débat public dans la procédure d’enquête conduisent néanmoins à envisager l’information comme un préalable nécessaire à toute appréciation divergente de l’utilité du projet. Cette mise en débat de l’enquête publique conduit à une mise en débat de l’unilatéralité de la décision administrative, qui inaugure un changement dans les modes de légitimation de l’unilatéralité.

II. La mise en débat de l’unilatéralité

  • 36  J. CHEVALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », op. cit., p. 67.

16Si « la fin du privilège de l’unilatéralité, par l’avènement d’un droit administratif fondé sur une stricte égalité des droits et des devoirs, relève de l’ordre de l’utopie »36, à partir de 1995, la place grandissante du débat public au sein de la procédure d’enquête publique (II.1.) a concouru à un changement dans l’approche du principe d’unilatéralité en le légitimant non plus par la contrainte mais par la participation (II.2.).

II.1. La mise en débat de l’enquête publique

  • 37  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, op. cit., pp. 301 à 303.
  • 38  Article L. 121-1 (3ème alinéa) du Code de l’environnement : « La participation du public est assur (...)
  • 39  Article L. 123-7 du Code de l’environnement : « Le commissaire enquêteur ou le président de la com (...)
  • 40  Les critères sont définis par le décret n°2002-1275 du 22 octobre 2002, pris en application de la (...)

17Pour Gilles Dumont, « l’évolution des fonctions qui sont imparties [à l’enquête publique] permet d’en faire désormais un véritable instrument de mise en débat de l’utilité des décisions administratives », l’auteur ajoute même que « le citoyen qui participe à l’enquête ne le fait plus seulement pour faire valoir son intérêt particulier face à un intérêt général qui risque d’empiéter sur sa propriété privée mais aussi pour faire valoir sa conception de l’intérêt général dans une mise en débat des décisions administrative d’aménagement »37. Au-delà de la création et de l’extension des compétences de la Commission nationale du débat public (CNDP), les lois du 2 février 1995 et du 27 février 2002 ont effectivement accentué la place du débat public au sein de la procédure d’enquête. La participation du public doit désormais être assurée pendant toute la phase d’élaboration de la décision38 et la procédure d’enquête publique elle-même intègre des éléments de débat39 : la CNDP est désormais obligatoirement saisie si l’opération répond à certains critères40. L’introduction du débat public tend à faire des timides améliorations en matière d’information un préalable nécessaire à la tenue d’un débat public, qui peut permettre de limiter les effets de parcellarisation de la parole publique en la publicisant.

II.1.1. L’information : un préalable nécessaire au débat public

  • 41  E. REMY, « Apprivoiser la technique. Un débat public autour d’une ligne à haute tension », Politix(...)

18Intégré dans la logique du débat public, l’accès à l’information devient source de remise en cause de la conception défendue par l’administration sur le projet. Elisabeth Rémy montre ainsi, dans son étude d’un débat public autour d’une ligne à haute tension, que les comités de riverains s’organisent pour décrypter l’information : « les non-spécialistes adoptent une attitude active pour s’informer et argumenter », ils s’engagent « dans un phénomène d’apprentissage collectif »41. Des associations se mobilisent – ou se construisent – autour des projets, elles se saisissent de l’information « brute » pour l’analyser et la reformuler. Elles tendent à construire un « savoir profane » à opposer aux spécialistes.

II.1.2. La publicisation de la parole publique

  • 42  J.-M. FOURNIAU, « Mésentente et situation délibératives. L’expérience de la participation aux déba (...)
  • 43  D. BUTSCHI, Le raisonnement dans le processus démocratique, L’Harmattan, Logique politique, 1999.

19Au-delà, « la force démonstrative de la pratique du débat public est d’inscrire symboliquement et pratiquement les riverains, les habitants, dans l’espace de la délibération sur l’intérêt général dont ils étaient auparavant exclus »42. D. Bütschi43 estime en ce sens que la délibération permet au citoyen une « compréhension éclairée » des enjeux en se formant une opinion et en argumentant pour la défendre. La délibération n’est pas un simple raisonnement à partir des intérêts privés mais elle permet aux participants de se rapprocher du bien commun.

  • 44  M. CALLON, « Des différentes formes de démocratie technique », Les cahiers de la sécurité intérieu (...)
  • 45  Ibidem, pp. 47-48.

20 Le débat public dans sa fonction « cathartique »44 libère la parole privée en la publicisant ; il limite les effets d’atomisation de la parole publique au sein de la procédure d’enquête. Pour Michel Callon, « la construction d’un espace public de discussion, quelles que soient sa forme, sa structure et son extension, transforme en profondeur le processus de décision, publique ou privée. A la décision prise dans les arcanes secrètes du pouvoir et s’appliquant à tous sans discussion, se substituent des décisions qui tiennent compte de l’existence et de la diversité de situations locales controversées ; elles donnent la parole aux différentes parties prenantes, établissant un droit minimal d’accès à l’information »45.

  • 46  C. BLATRIX, « Le maire, le commissaire enquêteur et leur « public ». La pratique politique de l’en (...)
  • 47  Voir D. GAXIE, Le cens caché. Inégalités culturelles et ségrégation politique, Seuil, 1978, p. 267
  • 48  C. BLATRIX, « Le maire, le commissaire enquêteur et leur « public ». La pratique politique de l’en (...)

21Cependant, Cécile Blatrix relativise les effets du débat public en rappelant que la « principale caractéristique [de l’enquête publique] semble être, précisément, de se dérouler sans public »46. Elle rapporte ainsi le fait qu’un commissaire enquêteur évaluait à 85 % les enquêtes faisant l’objet d’une absence totale ou partielle du public. De plus, un « cens caché »47 de la participation s’applique aux enquêtes puisque « les femmes et les plus jeunes, sont ainsi le plus souvent écartés de l’enquête, ou plutôt s’en excluent eux-mêmes » et seule « la personne qui est jugée la plus autorisée au sein de la famille va prendre la parole au nom des siens »48.

  • 49  L. MERMET, I. DUBIEN, A. EMERIT et Y. LAURANS, « Les porteurs de projets face à leurs opposants : (...)

22Reste que l’introduction du débat public dans la procédure d’enquête tend à faire que le « rôle [des porteurs de projet] n’est plus dominant »49 et que l’administration n’a plus l’apanage de la proclamation de l’intérêt général. Celle-ci doit partager sa légitimité à décider unilatéralement sur le bien fondé d’un projet avec les citoyens.

II.2. La légitimation de l’unilatéralité par la participation

  • 50  R. HOSTIOU, « Enquête publique et démocratie », Etudes foncières, mars 1997, n°58, p. 34.
  • 51  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 312.
  • 52  Article L. 123-12 du Code de l’environnement : « Tout projet d’une collectivité territoriale ou d’ (...)

23L’enquête publique demeure « une procédure d’information et de consultation, d’aide à la décision publique, sans véritable pouvoir décisionnel conféré au public »50. Cette constatation juridique de René Hostiou impose de modérer les effets de la mise en débat de l’enquête sur la dimension unilatérale de la décision administrative. En effet, « l’avis du public n’a aucune conséquence juridique »51 sur les conclusions du commissaire enquêteur qui demeure libre de sa décision et ces conclusions négatives ne font qu’imposer à la collectivité concernée une nouvelle délibération sur le projet52. L’unilatéralité de la décision est donc maintenue mais la source de légitimation de l’action unilatérale glisse progressivement de l’idée de contrainte à celle de participation.

II.2.1. Le maintien de l’unilatéralité de la décision

  • 53  J.-C. HELIN et R. HOSTIOU, « Participation, décentralisation et déconcentration : une nouvelle don (...)

24L’hypothèse d’une modification du principe d’unilatéralité peut alors apparaître sans fondement. L’administration reste entièrement libre de sa décision, sans avoir besoin de recueillir le consentement de ceux auxquels elle s’applique. Jean-Claude Hélin et René Hostiou rappellent en ce sens que lors des débats parlementaires afférant à la loi du 27 février 2002, le rapporteur au Sénat – Daniel Hoeffel – a souligné que « si le temps de la concertation est nécessaire, il doit être clairement distingué du temps de la décision »53 ; ce qui explique que le texte adopté retienne l’expression de participation du public au « processus de décision » et non à la « décision ».

25La transposition du modèle de démocratisation de l’élaboration et de la dissémination des connaissances scientifiques de Michel Callon à l’évolution de l’action administrative apparaît alors illusoire.

26Si les changements procéduraux de l’enquête publique semblent avoir fait passer la décision administrative du modèle de l’instruction publique – faire accepter le projet en expliquant que celui-ci est le meilleur – à celui du débat public – mettre en débat l’utilité du projet –, la perspective d’une possible coproduction des normes juridiques – qui impliquerait une rupture avec le principe d’unilatéralité – relève de l’extrapolation. Le seul entendement possible de l’idée de coproduction est celui d’une participation de l’administré au processus de production de la norme, mais l’administré ne peut en aucun cas être considéré comme son co-auteur.

II.2.2. De l’unilatéralité-contrainte à l’unilatéralité-participation

27La décision administrative intervenant au terme de l’enquête publique demeure indéniablement un acte unilatéral : un acte juridique qui résulte de la volonté d’une seule personne. Cependant, la mise en débat dépossède progressivement le processus décisionnel de ses éléments d’unilatéralité. Ce paradoxe apparent peut trouver une explication dans l’idée que la notion d’unilatéralité serait entrée dans une période de changement. Elle s’éloignerait progressivement de l’unilatéralité-contrainte, au profit de l’unilatéralité-participation.

  • 54  M. CALLON, « Des différentes formes de démocratie technique », op. cit., p. 48.

28En remodelant les propos de Michel Callon, on estimera que « la légitimité de la décision » unilatérale « tient pour l’essentiel à l’existence d’une consultation et d’un débat ouvert »54.

  • 55  C. LE BART et R. LEFEBVRE, « Présentation », Mots. Les langages du politique, n° 77, mars 2005, p. (...)
  • 56  J. HABERMAS, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Gallimard, NRF Essais, 1997, p. 470.

29Cette hypothèse rejoint celle de Christian Le Bart et de Rémi Lefebvre selon laquelle « là où le pouvoir se légitimait jadis par la hauteur et par toutes les catégories surplombantes qui découlent d’une position élevée, il puise désormais dans un gisement de légitimité strictement inverse, fondé sur le proche et l’interpersonnel »55. Le modèle wébérien d’une administration surplombante, investie de la légitimité légale-rationnelle, décidant seule pour l’intérêt du tout, serait progressivement délaissé au profit d’un modèle habermassien faisant reposer la légitimité de la décision sur le recours par l’administration à des procédures de participation et de communication avec les administrés répondant à une éthique de la discussion : « Il faut alors qu’aux processus de décision d’une Administration qui continue à n’obéir qu’à des critères d’efficacité, l’on intègre des filtres par lesquels puisse s’opérer la légitimation […] Ces opérations de création du droit par l’Administration devraient pouvoir s’effectuer au moyen de formes de communication et de procédures qui obéissent aux conditions de légitimation de l’Etat de droit »56.

30Autrement dit, l’administration préserve son privilège juridique d’unilatéralité, non plus parce qu’elle monopolise la contrainte légitime, mais parce qu’elle intègre sa décision dans un processus participatif permettant de la rendre légitime, processus dont le débat public est la forme la plus achevée.

  • 57  J. CHEVALLIER, Science administrative, PUF, Thémis, 3ème édition, 2002, p. 514.

31La décision administrative est au cœur d’un processus changeant soumis à l’évolution du système social dans laquelle elle s’insère. Elle « ne constitue pas un acte simple et univoque. Elle ne saurait être réduite à son expression juridique formelle, qui n’est qu’épidermique et superficielle »57. Le principe d’unilatéralité est tributaire des modes de légitimation du pouvoir correspondant à un moment social donné.

32L’évolution de la procédure d’enquête publique rend compte du maintien de la dimension unilatérale de la décision administrative : l’introduction d’éléments participatifs n’induit pas une rupture avec la principe de l’unilatéralité. Ces changements conduisent à un glissement progressif de l’unilatéralité comme expression de la contrainte légitime étatique vers l’unilatéralité comme expression finale d’une discussion ouverte aux administrés sur l’intérêt public d’une décision. La participation n’exclut donc pas l’unilatéralité, mais elle se présente comme le terreau fertile d’une re-légitimation de la capacité offerte à l’administration de décider unilatéralement au terme du processus de production de la décision administrative.

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Notes

1  Voir J. CHEVALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs, n°46, 1988, pp. 57 à 70.

2  G. DUPUIS, « Définition de l’acte administratif », Recueil d’études en l’hommage à Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 213.

3  Ces reconfigurations de l’appareil d’Etat sont répertoriées et explicitées par Jacques Chevallier dans : J. CHEVALLIER, L’Etat post-moderne, LGDJ, Droit et société, n°35, 2003.

4  « Acte juridique » in : A.-J. ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2ème édition, 1993, p. 5.

5  Voir : M. HECQUARD-THERON, « La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention », Actualité juridique – Droit administratif, 1993, Chroniques p. 451.

6  Loi n°83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement, Journal Officiel, 13/07/1983, « Lois et décrets », p. 2156s.

7  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, Thèse pour le doctorat de droit public, Université Panthéon-Assas Paris 2, 2002, p. 302.

8  Loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, Journal Officiel, 3 février 1995, « Lois et décrets », p. 1840s.

9  Loi n°2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, Journal Officiel, n° 50, 28 février 2002, p. 3808s.

10  J. RIVERO, « Introduction » in : F. DELPEREE (dir.), La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 9.

11  M. ZAGHLOUL, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, Thèse pour le doctorat en droit public, Université de Toulouse, 1986, p. 1.

12  P. DELVOLVE, L’acte administratif, Paris, Sirey, 1983, p. 15.

13  J.-F. LACHAUME, « Le formalisme », AJDA, 20 juin 1995, numéro spécial, p. 137.

14  Article L. 123-1 du Code de l’environnement.

15  R. HOSTIOU, « La nouvelle enquête publique en matière de planification urbaine », in : Pratiques juridiques de l’urbanisme déconcentré. Les cahiers de l’IATEUR, 1986, n°7-8, p. 131.

16  J.-B. AUBY, « La loi du 6 février 1992 et la citoyenneté locale », Revue française de droit administratif, janvier-février 1993, p. 38.

17  C.E., 29 avril 2002, M. Ullmann, AJDA, 9 septembre 2002, p. 691, note Philippe RAIMBAULT.

18  L’article L. 123-7 du Code de l’environnement dispose que « quinze jours au moins avant l'ouverture de l'enquête et durant celle-ci, l'autorité compétente porte à la connaissance du public, par tous les moyens appropriés d'affichage, notamment sur les lieux concernés par l'enquête, et, selon l'importance et la nature du projet, de presse écrite ou de communication audiovisuelle, l'objet de l'enquête, les noms et qualités du commissaire enquêteur ou des membres de la commission d'enquête, la date d'ouverture, le lieu de l'enquête et la durée de celle-ci ».

19  C. BLATRIX, « Vers une "démocratie participative" ? Le cas de l’enquête publique » in : CURAPP, La gouvernabilité, PUF, 1996, p. 302.

20  La simple visite du site internet de la Commission Nationale du Débat Public (www.debatpublic.fr/) montre que les outils informatifs se sont largement modernisés et clarifiés.

21  Article L. 123-8 du Code de l’environnement : « Nonobstant les dispositions du titre Ier de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 […], le dossier d’enquête publique est communicable aux associations de protection de l’environnement agréées […] et à leurs frais ».

22  B. DELAUNAY, « De la loi du 17 juillet 1978 au droit à l’information en matière d’environnement », AJDA, 2003, p. 1316s.

23  Terme repris du titre de l’article : S. RUI, S. CHATAIGNIER et S. PIEROLT, « Le débat impensable ? L’enfouissement des déchets nucléaires au risque de la démocratie » in : B. CASTAGNA, S. GALLAIS, P. RICAUD, J.-P. ROY (dir.), La situation délibérative dans le débat public, Presses universitaires de François-Rabelais, Collection perspectives « villes et territoires », vol. 1, n°11, 2004, pp. 387 à 403.

24  C. BLATRIX, op.cit., p. 300.

25  La possibilité de consulter le dossier d’enquête pendant deux demi-journées par semaine, durée correspondant aux heures d’ouverture de la mairie, a été jugée comme suffisante : C.E., 13 décembre 2002, Association pour la sauvegarde de l’environnement et la promotion de Saint-Léger-en-Bray, Commune d’Allonne et autres, AJDA, 26 mai 2003, p. 1048, note Laurence DARDALHON.

26  Article L. 123-9 du Code de l’environnement : « Le commissaire enquêteur ou la commission d’enquête se tient à la disposition des personnes ou des représentants d’associations qui demandent à être entendus ».

27  Article L. 123-4 du Code de l’environnement.

28  J.-C. HELIN et R. HOSTIOU, Droit des enquêtes publiques, Le Moniteur, 1993, p. 97.

29  A titre d’exemple, la liste d’aptitude à la fonction de commissaire enquêteur du département de la Seine-et-Marne (77) pour l’année 2005 est composée exclusivement de professions supérieures, à 54% de professions ayant un rapport avec l’urbanisme ou les grands travaux et à 31% de retraités de l’administration : www.asmsn.org/Enquete_publiques/Liste_CE_2005.htm.

30  R. HOSTIOU, note sous C.E., 15 janvier 1996, M. Dufay et C.E., 19 janvier 1996, Association Quartiers et avenir, AJDA, 20 juin 1996, p. 466.

31  Rapport du CONSEIL D’ETAT, L’utilité publique aujourd’hui, La documentation française, 1999, p. 78.

32  C. BLATRIX, op. cit., p. 306.

33  L’appréciation de l’utilité publique a conduit le juge administratif à développer cette théorie du bilan coût-avantages reprise en matière de protection de l’environnement dans : C.E., 22 octobre 2003, Association SOS-Rivières et environnement et autres, AJDA, 14 juin 2004, p. 1193s, note René HOSTIOU.

34  La plupart des projets soumis à enquête publique reçoivent un avis favorable du commissaire enquêteur. Selon une enquête réalisée par questionnaire de la Compagnie Nationale des Commissaires Enquêteurs (CNCE) pour le Ministère de l’environnement, seulement 11% des commissaires enquêteurs ont émis un avis défavorable au cours de leur carrière. Voir C. BLATRIX, op.  cit., p. 303.

35  Note sous CE, 28 mai 1971, Ministre de l’équipement et du logement contre Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé « Ville Nouvelle-Est », in : M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVE et B. GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 11ème édition, n°103, pp. 657 et 658.

36  J. CHEVALLIER, « Le droit administratif, droit de privilège ? », op. cit., p. 67.

37  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, op. cit., pp. 301 à 303.

38  Article L. 121-1 (3ème alinéa) du Code de l’environnement : « La participation du public est assurée pendant toute la phase d’élaboration d’un projet, depuis l’engagement des études préliminaires jusqu’à la clôture de l’enquête publique ».

39  Article L. 123-7 du Code de l’environnement : « Le commissaire enquêteur ou le président de la commission d’enquête conduit l’enquête de manière à permettre au public de prendre une connaissance complète du projet et de présenter ses appréciations, suggestions et contre-propositions. […] Il peut organiser, sous sa présidence, une réunion d’information et d’échange avec le public en présence du maître d’ouvrage ».

40  Les critères sont définis par le décret n°2002-1275 du 22 octobre 2002, pris en application de la loi du 27 février 2002 : Journal officiel, 23 octobre 2002, p. 17545.

41  E. REMY, « Apprivoiser la technique. Un débat public autour d’une ligne à haute tension », Politix, n°31, 3ème trimestre, 1995, p. 138.

42  J.-M. FOURNIAU, « Mésentente et situation délibératives. L’expérience de la participation aux débats publics dans le domaine de l’aménagement », in : B. CASTAGNA, S. GALLAIS, P. RICAUD, J.-P. ROY (dir.), La situation déliberative dans le débat public, Presses universitaires de François-Rabelais, Collection perspectives « villes et territoires », vol. 1, n°11, 2004, pp. 324.

43  D. BUTSCHI, Le raisonnement dans le processus démocratique, L’Harmattan, Logique politique, 1999.

44  M. CALLON, « Des différentes formes de démocratie technique », Les cahiers de la sécurité intérieure, IHESI, n°38, 4ème trimestre 1999, p. 46.

45  Ibidem, pp. 47-48.

46  C. BLATRIX, « Le maire, le commissaire enquêteur et leur « public ». La pratique politique de l’enquête publique » in : CURAPP / CRAPS, La démocratie locale, PUF, 1999, p. 162.

47  Voir D. GAXIE, Le cens caché. Inégalités culturelles et ségrégation politique, Seuil, 1978, p. 267

48  C. BLATRIX, « Le maire, le commissaire enquêteur et leur « public ». La pratique politique de l’enquête publique », op.  cit., p. 169-170.

49  L. MERMET, I. DUBIEN, A. EMERIT et Y. LAURANS, « Les porteurs de projets face à leurs opposants : six critères pour évaluer la concertation en aménagement », Revue Politiques et Management Public, vol. 22, n°1, mars 2004, p. 22.

50  R. HOSTIOU, « Enquête publique et démocratie », Etudes foncières, mars 1997, n°58, p. 34.

51  G. DUMONT, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 312.

52  Article L. 123-12 du Code de l’environnement : « Tout projet d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ayant donné lieu à des conclusions défavorables du commissaire enquêteur ou de la commission d’enquête doit faire l’objet d’une délibération de l’organe délibérant de la collectivité ou du groupement concerné ».

53  J.-C. HELIN et R. HOSTIOU, « Participation, décentralisation et déconcentration : une nouvelle donne en matière de grands projets », AJDA, avril 2002, p. 292.

54  M. CALLON, « Des différentes formes de démocratie technique », op. cit., p. 48.

55  C. LE BART et R. LEFEBVRE, « Présentation », Mots. Les langages du politique, n° 77, mars 2005, p. 7.

56  J. HABERMAS, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Gallimard, NRF Essais, 1997, p. 470.

57  J. CHEVALLIER, Science administrative, PUF, Thémis, 3ème édition, 2002, p. 514.

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Pour citer cet article

Référence papier

Thomas Fromentin, « L’unilatéralité en changement. Le prisme de l’enquête publique », Pyramides, 10 | 2005, 90-105.

Référence électronique

Thomas Fromentin, « L’unilatéralité en changement. Le prisme de l’enquête publique », Pyramides [En ligne], 10 | 2005, mis en ligne le 20 septembre 2011, consulté le 29 mars 2017. URL : http://pyramides.revues.org/332

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Auteur

Thomas Fromentin

Doctorant en droit public au CERSA (CNRS / Université Paris 2), ATER à l’Université Toulouse 1, Chercheur associé au LaSSP (IEP de Toulouse).

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