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Analyse et description d'expériences

Privatisations d’entreprises publiques, économie de marché et transformation des systèmes juridiques étatiques : un processus inéluctable ?

Nicolas Thirion
p. 85-110

Résumé

La privatisation d'une entreprise publique consiste dans le transfert, au profit du secteur privé, du contrôle exercé par les pouvoirs publics sur ladite entreprise. Une telle opération est de nature à toucher une grande partie de l'activité des pouvoirs publics, dès lors que le caractère économique d'une activité – condition indispensable à l'identification d'une entreprise publique – peut également caractériser des services publics, industriels et commerciaux ou autres. Elle emporte par ailleurs des effets démultiplicateurs : soumission de l'entreprise privatisée aux mécanismes de marché ; révision de la réglementation des sociétés cotées dans le sens d'une prise en considération, le cas échéant exclusive, de la maximisation des investissements des actionnaires ; recul de la réglementation étatique au profit d'instruments privés de régulation. Couplé à d'autres évolutions (recours accru des pouvoirs publics aux structures sociétaires ; multiplication des financements privés ; ouverture généralisée à la concurrence), le phénomène des privatisations d'entreprises publiques pose le problème, en fin de compte politique, de l'opportunité de consacrer le marché comme principe directeur des systèmes juridiques étatiques.

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Texte intégral

Introduction

1Les préoccupations de rentabilité et d'efficacité qui envahissent de plus en plus la sphère d'activités des pouvoirs publics peuvent conduire à remettre en cause, de façon plus ou moins radicale, les frontières assignées jusqu’alors au secteur public. Selon un préjugé assez communément répandu, les agents économiques privés seraient davantage enclins à satisfaire de telles préoccupations et, de fait, y parviendraient plus aisément, par la force des choses en quelque sorte, que leurs homologues publics. Dans le discours économique, politique et médiatique dominant, l'initiative privée apparaît comme un gage d'efficacité et de rentabilité, durement sanctionné en cas d'échec (l'importance des faillites prononcées par les tribunaux de commerce atteste que les manquements aux canons d'une gestion efficiente ne restent pas impunis). En revanche, toujours dans la même veine, le secteur public est en général stigmatisé comme un havre d'irresponsabilité et de bureaucratie.

2Aussi, lorsqu'il s'agit de confronter l'activité des pouvoirs publics aux exigences de rentabilité et d'efficacité, une tendance de plus en plus en vogue propose de remédier aux défaillances constatées à cette occasion par une solution radicale : le transfert pur et simple de l'exploitation de l'activité au secteur privé. A l'évidence, la privatisation d'entreprises publiques s'inscrit dans cette logique. Par-delà l'expérience belge, somme toute limitée, ce phénomène a il est vrai connu, ces vingt dernières années, de substantiels développements en Europe occidentale, indépendamment même du cas particulier de la réunification allemande et de ses conséquences sur le système économique de l'ex-RDA : que l'on songe, par exemple, aux mutations profondes que les systèmes traditionnels d'économie mixte d'États comme le Royaume-Uni, la France ou l'Italie ont connues récemment.

3Les privatisations d'entreprises publiques appellent assurément une attention particulière, dans la perspective des rapports complexes qu'entretiennent pouvoirs publics et préoccupations d'efficacité ; encore convient-il préalablement d'en délimiter les contours (1). Une fois arrêtée une définition de la notion de privatisation d'entreprises publiques, on s'apercevra que peuvent y être soumises des entités évoluant non seulement dans le secteur concurrentiel (les entreprises publiques à capitaux publics) mais également des institutions en charge de missions de service public (les entreprises publiques de service public) (2). Un tel processus de privatisation emporte de surcroît des effets démultiplicateurs : non seulement les entreprises privatisées sont subordonnées pour l'avenir à la logique du marché, mais cette logique s'accentue au sein du secteur privé tout entier et en vient même à contaminer l'ordre juridique étatique en tant que tel, en suggérant qu'à la norme adoptée par les pouvoirs publics, doit être préférée une régulation privée conçue par les opérateurs économiques eux-mêmes (3). Ainsi examiné à la fois dans son étendue et ses effets, le phénomène des privatisations d'entreprises publiques prend place parmi d'autres évolutions qui, cantonnées au sein du secteur public ou non, témoignent de la prédominance de plus en plus prégnante des mécanismes de marché dans la réglementation des activités, fussent-elles publiques (recours accru aux mécanismes sociétaires ; utilisation de financements privés ; démonopolisation) (4). En conclusion, on pourra dès lors, nous semble-t-il, se demander si la privatisation d'entreprises publiques ne constitue pas le signe avant-coureur d'un assujettissement de plus en plus marqué des systèmes juridiques étatiques à la logique marchande (5).

1. La notion de privatisation d’entreprises publiques

  • 1 V., par ex., en droit belge : J. STASSEN et M. HERBIET, « L'intervention de l'État dans l'économie (...)

4Les hésitations qui entourent la notion de privatisation d'entreprises publiques tiennent, pour une bonne part, à ce qu'elle constitue en quelque sorte le pendant antagonique du concept d'entreprise publique, dont l’ambivalence donne lieu, depuis longtemps déjà, à l’élaboration de savantes constructions doctrinales1. Aussi se propose-t-on de formuler préalablement une définition de ce dernier (1.1), de manière à en déduire celle de la privatisation d'entreprises publiques proprement dite (1.2).

1.1. Définition du concept d'entreprise publique

  • 2  Mais pas tous. V., par ex., la contribution de X. DIEUX, « Les entreprises publiques autonomes et (...)

5A notre sens, les controverses relatives à la définition de l'entreprise publique s'expliquent, par-delà la multiplicité et la complexité que revêtent les différentes formes d'interventionnisme direct des pouvoirs publics, par l'ambivalence du phénomène qu'elle recouvre : à la marge du public et du privé, l'activité économique publique fait souvent l'objet d'une analyse tronquée, dans la mesure où les publicistes cultivent une certaine propension à ne mettre en lumière que les aspects spécifiques de cet interventionnisme et où, du moins en Belgique, la plupart des privatistes2 éprouvent une répugnance à peine voilée pour les dévoiements que le régime juridique applicable aux entreprises publiques infligerait aux mécanismes traditionnels du droit commun. A la vérité, il convient, nous semble-t-il, de dépasser ces oppositions à bien des égards stériles et de déterminer d'abord ce qu'il faut entendre par « entreprise », tout du moins dans le discours juridique, avant de dégager celui de ses éléments constitutifs susceptible de lui conférer un caractère public ou privé.

  • 3  V. la présentation de cette conception traditionnelle par P. DURAND, « La notion juridique de l'en (...)
  • 4  V., par ex., en droit belge, les exemples cités par P. VAN OMMESLAGHE in « En guise d'introduction (...)
  • 5 M. DESPAX, L'entreprise et le droit, Paris, L.G.D.J., 1957.

6Appréhendée à l'origine comme un simple objet de droit3, l'entreprise a, dès le lendemain de la Seconde Guerre mondiale, suscité l'attention de plus en plus soutenue du législateur4, au point qu'une certaine doctrine a désormais cru pouvoir y déceler un sujet de droit, tout au moins « naissant »5, appelé à se substituer progressivement aux institutions juridiques classiques et, en particulier, à la société commerciale. Force est néanmoins de constater que cette révolution copernicienne du droit économique reste, aujourd'hui encore, de l'ordre de la spéculation.

  • 6 V. les définitions analogues de MM. J. VAN RYN et J. HEENEN, W. VAN GERVEN et G. SCHRANS, citées pa (...)
  • 7 J. PAILLUSSEAU, « Les apports du droit de l'entreprise au concept de droit », Dalloz, 1997, partie (...)

7Ni objet de droit, ni sujet de droit, l'entreprise ne se laisse pas réduire aux catégories juridiques classiques ; c'est qu'elle n'est pas, à proprement parler, une notion de droit per se. Elle n'en reste pas moins une entité indiscutable dans l'ordre des faits : d'un point de vue socio-économique, l'entreprise est en effet une institution centrale sur laquelle il est concevable de s'accorder plus aisément6. Or, cette réalité de l'entreprise requiert, pour fonctionner efficacement et se développer harmonieusement, une organisation juridique adaptée à ses besoins ; aussi, dans la dialectique de l'entreprise et du droit, est-il possible d'instaurer un lien entre la première, entité indiscutable dans l'ordre des faits, et le second, habilité à fournir les instruments d'organisation juridique de cette entité7.

  • 8 C. CHAMPAUD, « Contribution à la définition du droit économique », Dalloz-Sirey, 1967, partie « chr (...)

8Encore importe-t-il de délimiter les contours de cette « cellule économique de base »8 que constitue l'entreprise. De ce point de vue, trois ordres de considération doivent être formulés.

  • 9 J. HILAIRE, « Une histoire du concept d'entreprise », Arch. phil. droit, 1997, pp. 341 et s.
  • 10 On dépasse donc de loin le champ traditionnel de la commercialité en droits français et belge.

9D'abord, à l'origine de toute entreprise9, il y a une activité d'un type spécifique : une activité économique, c'est-à-dire une activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché10.

  • 11 Pour reprendre une expression utilisée depuis longtemps en droit communautaire de la concurrence pa (...)

10Ensuite, à l'exploitation de cette activité, doit être affectée une organisation de moyens humains, matériels et immatériels11.

  • 12 Aujourd'hui encore, pour l'interprétation de l'article 34 de la Constitution française de 1958 (qui (...)
  • 13 En effet, lorsque le capital social est parcellisé à l'extrême et réparti, pour l'essentiel, entre (...)
  • 14 Sur cette évolution, consultez l'ouvrage fondamental de BERLE et MEANS, The Modern Corporation and (...)
  • 15  C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, Sirey, 1962.
  • 16 C'est-à-dire la faculté d'influencer notablement la gestion d'une société (v. déjà le constat dress (...)
  • 17 Par cette précision, on entend englober dans le phénomène « entreprise » les processus de filialisa (...)

11Enfin, dans la mesure où l'entreprise constitue aussi un centre de décisions, il est nécessaire qu'un pouvoir puisse s'exercer sur l'organisation en cause, en vue d'en orienter la gestion : dans une optique traditionnelle, ce pouvoir découlait de la propriété, soit dans l'hypothèse de l'entrepreneur personne physique, soit dans le cas de l'actionnaire propriétaire d'une majorité du capital social, lorsque l'exploitation de l'entreprise empruntait une forme sociétaire12 ; toutefois, le phénomène de dissociation de la propriété et du pouvoir, constaté dans les grandes sociétés anonymes cotées en bourse1314, a conduit à substituer au critère de la propriété celui du contrôle15, qui se traduit, dans les entreprises à forme sociétaire, par la détention d'une « influence dominante »16 sur la gestion. Or, la détention d'une influence dominante peut ne pas découler nécessairement de la seule propriété (par exemple, la conclusion de pactes d'actionnaires peut permettre à certains d'entre eux de détenir une telle influence, alors même qu'ils ne détiendraient qu'une portion modeste du capital social). L'entreprise peut donc se définir comme une organisation de moyens humains, matériels et immatériels, vouée à l'exercice, à titre exclusif ou principal, d'une activité économique, dont une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, détiennent, directement ou indirectement17, le contrôle.

12Il n'est guère malaisé de constater que le contrôle représente, en fin de compte, le seul élément constitutif de la notion d'entreprise à propos duquel une certaine spécificité pourrait être attachée à la présence des pouvoirs publics ; aussi définira-t-on l'entreprise publique comme toute organisation de moyens humains, matériels et immatériels, vouée à l'exercice, à titre exclusif ou principal, d'une activité économique, dont les pouvoirs publics détiennent, directement ou indirectement, le contrôle.

1.2. Définition de la notion de privatisation d'entreprises publiques

  • 18 Fait-on passer les travailleurs de l'entreprise publique d'un régime de statut à un régime contract (...)

13Alors même que le concept de privatisation a, dans la littérature juridique, économique, sociale et médiatique, reçu les acceptions les plus diverses18, la notion de privatisation d'entreprises publiques peut donc désormais être assez aisément circonscrite : c'est l'opération par laquelle le contrôle exercé, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics sur une organisation de moyens humains, matériels et immatériels, vouée à l'exercice, à titre exclusif ou principal, d'une activité économique, est transféré au secteur privé. Tel est le type d'opérations auquel on limitera désormais notre propos.

2. Identification des entités privatisables

14Après avoir privatisé nombre de leurs entreprises appartenant au secteur concurrentiel (2.1), les pouvoirs publics ont commencé à transférer au secteur privé le contrôle de certains services publics industriels et commerciaux (2.2). Faut-il aller plus loin et admettre qu'un processus similaire puisse toucher les services publics régaliens, sociaux ou éducatifs ? (2.3)

2.1. Les entreprises publiques appartenant au secteur concurrentiel

  • 19  Par exemple, en cas de successions vacantes qui tombent dans le patrimoine de l'État.

15Le processus de privatisation d'entreprises publiques a commencé par les entreprises publiques appartenant au secteur concurrentiel : étrangères à toute idée de service public, soumises au contrôle de l'État par le biais de holdings généraux ou sectoriels, parfois même intégrées au sein de patrimoines publics par l'effet de circonstances tout à fait contingentes19, ces entreprises peuvent plus aisément être rétrocédées à l'initiative privée.

  • 20  Il s'agissait d'une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à prendre des ordonnances sur ba (...)
  • 21  Au plan fédéral : la Société Fédérale d'Investissement, antérieurement Société Nationale d'Investi (...)
  • 22  Tel était le cas pour les enti di gestione, par la suite transformés en sociétés par actions et, p (...)
  • 23  Cas de l'ancien National Enterprise Board, institué par l'Industry Act 1975.
  • 24  V., par ex., en droit italien : G. VESPERINI, « Les privatisations du secteur industriel public », (...)

16Ainsi, les entreprises publiques figurant dans l'annexe à la loi française du 2 juillet 198620 et destinées à être transférées au secteur privé ne revêtaient aucun caractère de service public. De même, les participations publiques détenues par le biais de holdings, en Belgique21, en Italie22 ou au Royaume-Uni23, ne concernent pas toujours des activités de service public proprement dites ; aussi, des mouvements de cession au profit du secteur privé ont-ils pu être opérés, non sans mal cependant24.

2.2. Les services publics industriels et commerciaux

  • 25  V. notre article « Libéralisation et concurrence : l'impulsion du droit communautaire et ses consé (...)
  • 26  V., par ex., le Water Act 1989, l'Electricity Act 1989 ou le Railways Act 1993.
  • 27  Il s'agit de British Telecom (désormais, BT) au Royaume-Uni et de Telecom Italia en Italie.
  • 28  Faut-il rappeler les projets du gouvernement belge relatifs à la privatisation de Belgacom ?
  • 29  Dans sa configuration actuelle, le service public des télécommunications constitue, en France, un (...)

17Dans un environnement dominé par les processus de libéralisation et d'ouverture à la concurrence, par l'effet desquels le monopole traditionnellement attaché au statut des services publics est souvent mis à mal25, les scrupules qui pouvaient tenailler encore les pouvoirs publics en ce qui concerne la possibilité de transférer au secteur privé le contrôle d'entités exploitant des services publics industriels et commerciaux se sont désormais envolés : à la suite du Royaume-Uni, qui a privatisé la plupart de ses public utilities26, nombre d'États de l'Europe continentale n'ont pas hésité à céder ou sont sur le point de céder au secteur privé certaines entreprises publiques de service public. L'exemple du secteur des télécommunications est éclairant : à ne retenir que les cas de la Belgique, de la France, de l'Italie et du Royaume-Uni, deux des opérateurs historiques ont été purement et simplement privatisés27 ; un troisième est en passe de l'être28 ; seul le quatrième doit, pour des raisons constitutionnelles,impérativement conserver une majorité publique mais un revirement législatif n'est pas totalement improbable29.

18C'est dire combien le mouvement de privatisation a désormais très largement outrepassé les frontières du secteur public concurrentiel pour atteindre le cœur même de l'intervention des pouvoirs publics : le service public, dans sa dimension industrielle et commerciale à tout le moins.

2.3. Les services publics sociaux, éducatifs, voire régaliens ?

  • 30  Cons. const., 25-26 juin 1986, AJDA, 1986, pp. 575 et s. et la note de J. RIVERO.
  • 31  Déc. n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Rev. soc., 1988, pp. 269 et s. et la note de Y. GUYON, « Le p (...)
  • 32  Déc. n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, AJDA, 1987, pp. 102 et s. et la note de P. WACHSMANN.
  • 33  Déc. n° 96-375 DC du 9 avril 1996, Rev. dr. publ., 1996, pp. 1147 et s. et la note de X. PRÉTOT.

19Appelé à se prononcer sur la constitutionnalité du texte qui allait devenir la loi du 2 juillet 1986, le Conseil constitutionnel français avait eu l'occasion de préciser que devaient échapper à toute privatisation, sauf révision constitutionnelle préalable, les services publics « dont la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle »30. Dans des décisions ultérieures, le Conseil a encore employé des expressions telles que « service public exigé par la Constitution »31, « service public ayant un fondement dans des dispositions constitutionnelles »32 ou bien encore « service public dont l'existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution »33. Ce mouvement jurisprudentiel a fait l'objet d'une tentative de systématisation de la doctrine, qui y a décelé l'avènement d'une théorie des services publics constitutionnels, c'est-à-dire un ensemble d'activités publiques dont le transfert éventuel au secteur privé, via son exploitant, est subordonné à une révision constitutionnelle préalable : un tel verrou est évidemment de nature à rendre plus difficile une opération de ce type. Malheureusement, chaque fois que la théorie a été invoquée, soit au moment où elle a été soulevée pour la première fois par le Conseil, soit lorsque, ultérieurement, l'argument a été formulé par les auteurs de la saisine, le cas d'espèce n'a jamais permis d'identifier positivement un service public constitutionnel. C'est donc à un travail de prospective juridique qu'il a fallu se livrer pour dégager des pistes de réflexion en la matière.

  • 34  Conseil d'État, Rapport public 1994, Paris, E.D.C.E., 1994, p. 67; R. DRAGO, « Controverses sur le (...)
  • 35  Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946.
  • 36  Alinéa 13, 1ère phrase du Préambule de la Constitution de 1946.

20Ainsi, selon la jurisprudence et la doctrine unanimes34, les services publics correspondant à des fonctions de souveraineté de l'État seraient des services publics constitutionnels, qu'il s'agisse de la défense nationale, de la justice, des affaires étrangères ou de la police. De même, le préambule de la Constitution de 1946, en tant qu'il proclame, « comme particulièrement nécessaires à notre temps », un certain nombre de principes politiques, économiques et sociaux, favoriserait également la constitutionnalisation de certains services publics non régaliens : ainsi, de l'organisation d'un enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés, présentée par l'alinéa 13 du Préambule comme « un devoir de l'État », ainsi encore, quoique de manière moins explicite, de la sécurité sociale35 ou de la culture36. Bref, sauf révision constitutionnelle préalable, les services publics régaliens, sociaux et éducatifs échapperaient à tout risque de privatisation.

  • 37  En ce sens, semble-t-il : J. BOURDON, J.M. PONTIER et J.-C. RICCI, « Les privatisations en France (...)

21La discussion qui s'est ainsi progressivement développée au sujet des services publics constitutionnels n'est-elle dès lors pas, en fin de compte, quelque peu oiseuse pour notre propos ? Après tout, il n'est fait état, dans ces lignes, que de privatisation d'entreprises publiques et l'on sait que celles-ci postulent, comme toute entreprise du reste, l'exercice d'une activité économique. Or, ce que l'on vise, sous couvert de l'expression « services publics constitutionnels », n'est-ce pas, au contraire, un ensemble d'activités par nature non-économiques ? A ce titre, le sujet ici étudié serait étranger à ces activités, incompatibles avec l'idée même d'entreprise publique37.

22Cet argument ne peut être retenu, nous semble-t-il, si l'on veut bien se rappeler la définition générique de l'activité économique : toute activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché. Or, cette approche n'est pas susceptible d'exclure par principe les activités désormais rangées sous la bannière des services publics constitutionnels.

  • 38  En l'occurrence, un département ministériel s'appuyant sur un appareil administratif doté d'une co (...)

23Il en va d'abord ainsi en ce qui concerne les services publics consacrés par le Préambule de la Constitution de 1946 puisque, déjà dans les faits, un modèle, fut-il rudimentaire, de marché est en place : qu'il suffise de citer ici l'exemple révélateur de l'enseignement. Ne s'agit-il pas d'ores et déjà, en effet, d'un ensemble complexe de services proposés sur le marché de l'éducation où prévaut un certain degré de concurrence entre le service public de l'éducation nationale, d'une part, et les établissements d'enseignement privés, d'autre part. Dans cette perspective, il paraît hasardeux de considérer que de telles activités sont dépourvues nécessairement de tout caractère économique ; au contraire, il s'agit bien de phénomènes d'ordre économique dont l'exploitation, par l'entremise d'une organisation de moyens humains, matériels et immatériels38 dont les pouvoirs publics détiennent la maîtrise, est susceptible d'appeler la qualification d' « entreprise publique ». On pourrait multiplier les exemples, qu'il s'agisse de la fourniture de prestations complémentaires de sécurité sociale ou de la concurrence entre théâtres publics et privés pour l'exploitation de certains services culturels.

  • 39  En droit, comme en économie du reste, activités éminemment humaines et donc artificielles, les rai (...)
  • 40  V., en particulier, le Deregulation and Contracting Out Act de 1994. De manière sommaire, la polit (...)
  • 41  L'exploitation d'une activité en régie, au sein des départements ministériels, cède alors la place (...)
  • 42  Ibid.
  • 43  En ce sens : J.-F. ROBERT, « Le droit et les privatisations - présentation générale des problèmes (...)
  • 44  Toutefois, d'autres instruments législatifs peuvent autoriser une telle dévolution : que l'on song (...)

24Il en va ensuite ainsi même pour les services publics régaliens : si, dans l'optique constitutionnelle française, ces services échappent, pour l'heure, à tout mécanisme de marché, ce n'est certes pas parce que cette exclusion serait en quelque sorte consubstantielle à leur nature39, mais parce que le droit positif actuel n'admet pas (pas encore ?) une telle approche. L'exemple du Royaume-Uni atteste qu'il peut ne pas toujours en être ainsi : la politique de contracting out40, la multiplication, au détriment des départements ministériels proprement dits, des Next Steps Agencies41, vouées, le cas échéant, à être transférées au secteur privé ou, tout au moins, à être mises en concurrence avec lui42, le recours à la privatisation d'entreprises publiques entretenant des liens étroits avec ce que, dans l'optique française, on assimilerait aux fonctions essentielles de l'État43 sont autant d'évolutions qui impriment un caractère économique à des activités traditionnelles de la puissance publique, qu'on eût auparavant préservées de toute subordination aux mécanismes de marché. Ainsi, la section 71 du Deregulation and Contracting Out Act de 1994 n'exclut plus des procédures de contracting out que quatre catégories d'activités : l'exercice du pouvoir juridictionnel, de fonctions susceptibles d'interférer avec ou d'affecter de quelque manière que ce soit la liberté individuelle44, d'un pouvoir ou d'un droit d'atteinte à la propriété privée et de fonctions réglementaires.

  • 45  V., à cet égard, les travaux fondateurs de R. POSNER et, notamment, « Utilitarism, Economics and L (...)
  • 46  En ce compris donc, l'activité de production de normes juridiques.
  • 47  B. FRYDMAN et G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998.
  • 48  Chaque législateur devrait en tout état de cause s'aligner sur les solutions qu'imposerait une app (...)
  • 49  Il y a quelque paradoxe, en effet, à contester , à juste titre, que la nature des choses puisse pr (...)

25A la rigueur, toute activité peut être appréhendée potentiellement en termes économiques : l'analyse économique du droit45 constitue à cet égard l'approche la plus significative, puisqu'elle prétend apprécier la légitimité d'une règle de droit à l'aune de sa conformité idéale aux mécanismes du marché – auxquels tout phénomène humain est censé pouvoir être réduit46– et à l'efficience économique que ces mécanismes sont censés garantir. Dans un système de concurrence parfaite – qui correspond en somme à l'état de nature –, le législateur devrait se garder d'intervenir ; lorsque, du fait des comportements des acteurs économiques, cette situation de concurrence parfaite est altérée, il appartient à ce même législateur d'adopter les règles nécessaires au maintien, au rétablissement, voire à la mise en place des mécanismes de marché. Dans cette perspective, la valeur d'une norme juridique s'apprécie par référence à ce paramètre idéal qu'est le marché dans une situation de concurrence parfaite, terreau fertile à l'édification de ce que certains auteurs ont qualifié de « droit naturel économique »47. Dès lors, toute activité humaine est potentiellement économique et il semble peu réaliste de prétendre dégager des sanctuaires qui seraient par nature préservés de toute incursion de l'analyse économique. Si l'analyse économique du droit peut – et doit, selon nous – être critiquée sous l'angle des conséquences qu'elle tire de cette constatation dans le chef des institutions productrices de normes48, encore a-t-elle le mérite de démontrer que, par elle-même, aucune activité n'est susceptible d'échapper à l'emprise des mécanismes de marché. C'est parce que l'ordre juridique – qui, au grand dam de certains économistes du droit, n'est pas astreint à respecter un modèle de marché, trop souvent érigé en ordre naturel des choses49 – peut décider que, même si toute activité de la puissance publique peut, en théorie, être appréhendée dans une perspective économique, certaines d'entre elles doivent néanmoins, en pratique, être gouvernées par un régime juridique attentatoire au modèle du marché, que ces dernières sont en fait soustraites à l'emprise de celui-ci. Leur nature ne constitue en rien une justification adéquate, et moins encore une garantie intangible, de leur exclusion des mécanismes de marché.

  • 50  V., à cet égard : M.-A. FRISON-ROCHE, « Le modèle du marché », Arch. phil. dr., 1995, pp. 286 et s (...)
  • 51  En les préservant des règles juridiques garantissant l'application des mécanismes de marché, aupar (...)

26Du reste, comment expliquer autrement l'incursion de plus en plus poussée de ces mécanismes dans le champ d'activités publiques qui en étaient auparavant exemptes50, si ce n'est par une modification de l'attitude de l'ordre juridique étatique en ce qui concerne la détermination de la réglementation la plus adéquate pour les gouverner51?

27En conséquence, le critère de l'exercice d'une activité « par nature » non-économique est impuissant à constituer le trait commun aux services publics constitutionnels, susceptible d'en assurer une définition uniforme et d'en réserver indéfiniment la titularité aux pouvoirs publics.

28Il résulte de ce qui précède que le caractère social, éducatif ou régalien d'un service public ne le fait pas ipso facto échapper à la qualification d'entreprise publique susceptible d'être privatisée ; il faut encore que l'ordre juridique le configure de telle manière qu'il soit soustrait aux mécanismes de marché. Dès lors, contrairement à ce que laisse accroire une conception traditionnelle, le caractère économique d'une activité n'est pas une pure question de fait ; c'est, en somme, à l'ordre juridique qu'il revient en fin de compte de circonscrire les activités qu'il lui paraît opportun de soumettre à la logique marchande.

3. Effets des opérations de privatisation d’entreprises publiques

29On l'a vu, la privatisation d'une entreprise publique a pour objet d'en transférer le contrôle au secteur privé. A priori donc, rien de bien différent par rapport à ce qui se passe à l'occasion de cessions de blocs de contrôle au sein du secteur privé proprement dit. Pourtant, les effets d'une telle opération sont, en réalité, bien plus étendus, non seulement du point de vue de l'entreprise privatisée elle-même (3.1), mais aussi à l'égard de l'ensemble des sociétés du secteur privé, tout au moins d'une certaine dimension (3.2), voire du système juridique étatique dans son ensemble (3.3).

3.1. Effet à l'égard de l'entreprise privatisée : soumission aux mécanismes de marché

30Un effet évident de la privatisation d'une entreprise publique est sa soumission à la logique du marché. Non pas que les mécanismes marchands fussent totalement inconnus des entités appartenant au secteur public. En tant qu'elles exercent une activité de production ou de distribution de produits ou de services sur un marché, c'est-à-dire une activité économique, de tels mécanismes ne leur sont par définition pas étrangers.

  • 52  Qui n'est pas sans susciter certaines critiques il est vrai. V., par exemple, en droit belge : J.  (...)
  • 53  Et l'on sait que cette cession massive se traduira par une baisse des cours qui fragilisera la pos (...)

31Toutefois, s'il est un point sur lequel elles échappent à la sanction du marché, c'est bien celui de l'exigence de résultats équilibrés, voire bénéficiaires, dont une société privée est redevable à l'égard de ses associés. Dans la mesure où, dans la représentation traditionnelle des choses en tout cas52, l'actionnaire public ne poursuit pas la maximisation de son profit, voire un quelconque but lucratif, l'entreprise publique n'encourt pas les mouvements d'humeur d'un actionnariat mû par un pur souci d'investissement, qui pourraient se concrétiser par une cession massive des droits sociaux sur le marché boursier, lorsque la société est cotée53, ou par une décision de liquidation.

  • 54  En cas de cession de gré à gré ou, tout au moins, selon une procédure d'appel d'offres restreinte, (...)
  • 55  En cas d'offre publique de vente, instrument idéal pour favoriser l'avènement d'un « capitalisme p (...)

32Désormais, l'entreprise, une fois privatisée, est gouvernée par un actionnariat privé, soit resserré54, soit, au contraire, dispersé55, mais, dans tous les cas, soucieux, en première ligne, d'obtenir une rentabilité, au moins à long terme, de son investissement. Si pareille occurrence n'est guère choquante lorsque sont en cause des entreprises auxquelles aucune mission de service public n'a été assignée, la situation est plus délicate en ce qui concerne les entreprises de service public.

  • 56  Cfr. notre article « Libéralisation et concurrence ... », cité.

33Aussi, la privatisation de ces dernières entités, la plupart du temps conduite parallèlement à un processus de libéralisation, s'accompagne de la mise en place d'instances de régulation, du reste exigées par le droit communautaire dérivé56, dont l'une des tâches consiste en général à s'assurer de la bonne fin des contraintes d'intérêt public subsistantes.

3.2. Effet à l'égard de l'ensemble des sociétés cotées du secteur privé : une réglementation davantage orientée vers l'objectif de maximisation des profits

  • 57  C'est-à-dire celles qui comprennent un actionnariat extrêmement dispersé.
  • 58  Sur cette terminologie, v. C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Par (...)

34Ce n'est pas tout : les privatisations d'entreprises publiques ont également permis à certains systèmes juridiques étatiques de perfectionner leur droit commun des sociétés, tout du moins en ce qui concerne celles d'entre elles qui sont cotées57, dans le sens d'une plus grande prise en considération des visées purement patrimoniales poursuivies par les simples actionnaires bailleurs de fonds58 et d'un souci davantage marqué de rentabilité et d'efficacité du point de vue du fonctionnement des sociétés commerciales.

  • 59  Cette prérogative de dénonciation au tribunal du siège social de la société en cause est reconnue (...)
  • 60  Art. 129 du Texte Unique du 24 février 1998 (pour la première fois, pour les seules sociétés cotée (...)
  • 61  Quoique leur admissibilité semblait l'emporter en jurisprudence (Cass., 20 septembre 1995, Giur. i (...)
  • 62  Art. 122 à 124 du Texte Unique du 24 février 1998.
  • 63  Vote de liste expressément consacré, du reste, dans la réglementation spéciale des privatisations (...)

35C'est ainsi qu'en Italie, l'introduction en bourse de fractions importantes du capital social d'entreprises publiques a mis en lumière l'insuffisance du droit des sociétés, dans la perspective ainsi retenue. Dès lors, le gouvernement italien a adopté le décret législatif du 24 février 1998, n. 58, portant Texte Unique des dispositions en matière d'intermédiation financière, au sens des articles 8 et 21 de la loi du 6 février 1996, n. 52, qui, à la lumière des objectifs poursuivis, a amélioré sur de nombreux points la réglementation existante, dans la foulée des dispositions spéciales en matière de privatisations : admissibilité plus aisée de la faculté, reconnue aux actionnaires minoritaires, de dénoncer les comportements constitutifs de graves irrégularités à charge des administrateurs ou syndics de la société59 ; consécration de l'action minoritaire60 ; reconnaissance, jusqu'alors contestée61, de la validité et, sous certaines conditions, de l'opposabilité des conventions extrastatutaires62 ; possibilité désormais incontestable d'introduire, par une clause statutaire, le vote de liste, afin d'assurer une certaine représentation des minoritaires au sein du conseil d'administration63 ; ...

36Plus largement, l'explosion de la bourse, consécutive aux privatisations massives dans des États comme le Royaume-Uni, la France ou l'Italie, a provoqué d'importants débats doctrinaux relatifs à la nécessité d'instiller des principes de « gouvernement d'entreprise » ou, pour reprendre l'expression anglaise consacrée, de corporate governance, aptes à garantir un fonctionnement plus transparent et plus harmonieux des sociétés, tout au moins des sociétés cotées.

  • 64  Cette définition figurait déjà dans le rapport Cadbury, bible incontournable de la matière.
  • 65  Ph. BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le 'gouvernement d'entreprise' », Rev. soc., 199 (...)
  • 66  P. VAN OMMESLAGHE, « Le droit belge des sociétés va-t-il dans la direction du corporate governance (...)
  • 67  Et donc, un système de représentation parmi d'autres modes possibles.
  • 68  Lequel incombe au commissaire-réviseur.

37Le corporate governance est présenté comme « le système par lequel les sociétés sont gérées et contrôlées »64, définition qui, on en conviendra, ne signifie pas grand chose et, qui plus est, a tendance à masquer, sous les apparences d'une étude abstraite, un certain nombre de choix voire de présupposés, qualifiés parfois d' « idéologiques »65, sur les modalités concrètes de la gestion des entreprises. Il s'agit de favoriser l'avènement d'un système considéré comme optimal, d'un point de vue économique et juridique, par référence à un certain nombre de valeurs et d'objectifs. En ce sens, comme l'écrit M. Van Ommeslaghe66, le corporate governance est plus précisément un mode67 d'organisation de l'administration et de la gestion des sociétés ainsi que du contrôle autre que comptable68 de cette administration et de cette gestion. Autant dire que, même ainsi circonscrite, la définition du corporate governance reste très évanescente.

38Il en est d'autant plus ainsi que le système de valeurs et d'intérêts par référence auquel l'efficacité de ce mode d'organisation doit être appréciée n'est pas déterminé à suffisance. En effet, deux conceptions principales s'opposent à ce sujet : soit on considère que la gestion d'une entreprise doit être tout entière tournée vers la satisfaction et la maximisation de l'investissement des actionnaires (les shareholders) ; soit on estime qu'elle doit plus largement veiller à rencontrer les intérêts divers de toutes les parties prenantes à l'entreprise (les stakeholders : personnel ; fournisseurs ; clients ; ...). Non pas que les deux catégories soient nécessairement incompatibles ; mais elles peuvent l'être. Or, dans de telles hypothèses, quelle conception privilégier ? A défaut d'une réponse claire, l'appréciation de l'efficacité du système risque d'être bien malaisée, faute d'une « grille de lecture » cohérente. Force est néanmoins de constater que, sans que cela soit toujours proclamé ouvertement, la première tendance, mue par le souci exclusif de la maximisation de l'investissement des actionnaires, semble progressivement l'emporter, compte tenu des conceptions économiques, politiques et philosophiques dominantes.

  • 69  A ce sujet, v. not. M. J. DE SAMBLANX, « Comités d'audit et corporate governance », Etudes IRE, 19 (...)
  • 70  Il s'agit d'un comité, composé majoritairement d'administrateurs non executives (sur ce point, cfr (...)
  • 71  Il s'agit de contrôler et de rendre transparents les modes de rémunération des dirigeants.
  • 72  Ainsi, rien qu'en Belgique, la Fédération des Entreprises de Belgique (FEB), la Commission bancair (...)
  • 73  Dans cette perspective, la suprématie désormais octroyée à l'actionnariat traduit la prédominance (...)

39Les différentes règles de conduite généralement réunies sous l'appellation quelque peu fourre-tout de corporate governance ne témoignent pas davantage d'une très grande rigueur systématique. On constate certes des traits communs aux différents modèles de corporate governance progressivement mis sur pied : ainsi, l'idée de faire assister le conseil d'administration par une série de comités (comités d'audit69, de nomination70, des rémunérations71, ...) est-elle incontestablement une ligne de force du mouvement ; de même, la consécration d'une distinction entre les administrateurs qui gèrent activement la société (les executives) et ceux qui contrôlent, au sein même du conseil d'administration, cette gestion (les non executives) est-elle communément admise, à l'instar de la nécessité de désigner, parmi les non executives, des administrateurs indépendants (c'est-à-dire indépendants par rapport aux intérêts les plus sensibles liés à l'entreprise en cause, tels que l'actionnaire dominant, les clients les plus importants, les filiales, ...). Pour le reste, la mise en œuvre diffère d'un État à l'autre, voire au sein d'un même État72, même si l'idée maîtresse est toujours la même : il s'agit de responsabiliser les administrateurs, de mieux répartir les tâches et, en fin de compte, d'offrir aux actionnaires une information plus transparente et une rentabilité accrue de leur investissement73.

3.3. Effet à l'égard des systèmes juridiques étatiques : une apologie du législateur minimum

  • 74  C'est le cas de la FEB ou de l'ex-CNPF (désormais MEDEF) en France (rapport Viénot de 1995).
  • 75  C'est le cas de la CBF ou du Comité de la Bourse (qui a institué une commission belge du corporate (...)
  • 76  Le système juridique anglo-saxon est bien plus coutumier de la technique du « droit mou » que les (...)
  • 77  Le système de corporate governance est né dans un environnement économique où le capital des socié (...)

40De surcroît – mais faut-il s'en étonner ? –, les organisations professionnelles74 ou les autorités administratives75 qui se sont prononcées à ce sujet n'ont pas manqué de mettre en garde contre toute réforme autoritaire visant à imposer l'application des principes de corporate governance et prônent plutôt la constitution, à cet égard, d'un « droit mou » (soft law). Faut-il souligner qu'il s'agissait là de transposer purement et simplement la pratique qui avait commencé à se développer, à l'initiative du rapport Cadbury, au Royaume-Uni ? On ne peut toutefois manquer de s'interroger sur la pertinence d'une démarche qui consiste à assurer une transposition scrupuleuse de la portée juridique de règles nées dans un environnement juridique76 et économique77 fondamentalement différent des systèmes continentaux.

  • 78  V., pour plus de détails à cet égard, H.C. MANNE, « Mergers and the Market for Corporate Control » (...)

41Il est vrai que pareille approche s'inscrit bien dans la logique d'une analyse économique du droit : point n'est besoin de dispositions législatives là où les protagonistes seront nécessairement conduits, en raison des impératifs de marché, à adopter des mécanismes de corporate governance. A défaut en effet, les actionnaires préféreraient quitter une société pas assez transparente à leur goût et susceptible d'encourir le reproche de ne pas dégager de bénéfices suffisamment plantureux ; l'augmentation massive de l'offre de titres de la société incriminée sur le marché boursier entraînerait alors une baisse sensible des cours, exposant l'entreprise à des prises de contrôle agressives ; la direction en place, source de tous les malheurs en raison de son inertie, n'aurait plus qu'à faire ses bagages. Un tel scénario conduit ainsi à penser que les sociétés s'autoréguleront à suffisance78.

42Le message aux législateurs étatiques est clair : abstenez-vous de toute intervention et, même, créez les conditions favorables à l'émergence d'aménagements statutaires ou contractuels dans les sociétés cotées, en vous contentant d'adopter un droit des sociétés aussi allégé que possible (sous-entendu : ce qui n'est pas le cas aujourd'hui), qui laisse la place de choix au libre jeu des forces du marché.

43Ainsi, après avoir quitté le secteur économique, la puissance publique est sommée par certains de déserter autant que possible le champ normatif ! S'il fallait obéir à pareille injonction, ce n'est plus seulement à la privatisation d'entreprises publiques que l'on assisterait, mais aussi à celle de l'ordre juridique étatique proprement dit.

4. Phénomènes parallèles aux opérations de privatisation d’entreprises publiques

44Parallèlement au mouvement de privatisations d'entreprises publiques et aux effets en quelque sorte démultiplicateurs qui y sont attachés, d'autres phénomènes peuvent être observés, qui témoignent d'une inspiration commune, en ce sens que, nonobstant l'absence de tout transfert du contrôle au secteur privé, la logique de marché colore sans cesse davantage l'interventionnisme direct des pouvoirs publics. On recense ci-après trois d'entre eux : la mutation formelle de structures juridiques publiques (4.1) ; l'ouverture minoritaire du capital social d'entreprises publiques à forme sociétaire à des investisseurs privés (4.2) et la mise en concurrence d'activités auparavant exploitées en monopole (4.3).

4.1. La mutation formelle des structures juridiques de droit public

  • 79  Par exemple, l'administration personnalisée ou l'établissement public en droit belge; l'établissem (...)
  • 80  la CGER, la CNCP, l'INCA ou l'OCCH étaient tous des établissements publics.
  • 81  Belgacom, sous l'appellation R.T.T., n'était qu'une administration personnalisée, de même d'ailleu (...)
  • 82  Loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public du crédit et harmonisation du contrôle (...)
  • 83  Loi du 21 mars 1991, art. 37 et s. et 59/2; A.R. du 16 décembre 1994 portant transformation de Bel (...)
  • 84  Loi du 21 mars 1991, art. 37 et s. et 148 bis/1 (inséré par l'art. 9 de la loi du 24 décembre 1999 (...)
  • 85  Sur la réglementation de la transformation des entreprises publiques autonomes en général, v., ent (...)

45L'activité économique des pouvoirs publics peut traditionnellement être exploitée sous trois formes : la régie ; une structure juridique personnalisée irréductible aux cadres forgés par le droit privé commun79 et la société commerciale. L'une des évolutions récentes du droit public de l'économie réside dans la prédominance désormais accordée à la forme sociétaire. Ainsi, en Belgique, nombre d'organismes publics fédéraux constituaient, jusqu'il y a peu, des administrations personnalisées ou des établissements publics. C'était particulièrement sensible dans les secteurs du crédit80 et des communications81. La réorganisation du secteur public du crédit a toutefois conduit à transformer les institutions publiques de crédit en « sociétés anonymes de droit public »82, le cas échéant avant une privatisation proprement dite ; il en a été de même dans le domaine des communications, avec la transformation de Belgacom83 et de la Poste84 en sociétés anonymes de droit public85. L'intention qui préside à cette métamorphose formelle est d'assigner à l'entreprise publique une forme plus flexible que les structures de droit public et de l'inciter, ce faisant, à développer une gestion aussi proche que possible de celle de ses concurrents privés.

4.2. L'ouverture minoritaire du capital social aux investisseurs privés

46L'ouverture minoritaire du capital social d'une entreprise publique aux investisseurs privés est improprement appelée « privatisation partielle » : en effet, là où il n'y a pas de transfert du contrôle au secteur privé, il ne peut y avoir de privatisation d’entreprises publiques. Or, dans une telle hypothèse, les pouvoirs publics continuent bien à détenir le contrôle de l'entreprise. Ce qui est vrai, en revanche, c'est que, en raison même de l'entrée, dans le capital, d'investisseurs privés, la gestion des dirigeants publics sera désormais bien davantage orientée vers le souci d'assurer, autant que faire se peut, la maximisation de la shareholder value. L'absence de transfert du contrôle n'empêche donc pas une plus grande subordination de l'entreprise publique à la logique du marché.

4.3. Le démantèlement des monopoles publics

  • 86  Ainsi, le secteur des télécommunications est-il, depuis le 1er janvier 1998, totalement ouvert à l (...)
  • 87  Ainsi, l'ouverture à la concurrence n'est-elle que partielle dans le secteur de l'énergie (électri (...)

47Enfin, qu'il nous soit permis de rappeler ici – quoique cela ne saurait être l'objet de la présente contribution – le démantèlement des monopoles publics qu'ont favorisé, par un activisme remarquable, les instances communautaires, en tout86 ou en partie87. De ce point de vue également, la logique concurrentielle a étendu son empire.

5. Du marché comme principe directeur des systèmes juridiques étatiques : quelques observations en guise de conclusions

48De cette brève incursion dans le processus de privatisation des entreprises publiques et dans les phénomènes annexes qui l'entourent, il paraît possible de déduire un certain nombre de considérations.

49Les privatisations d'entreprises publiques ont pour objet spécifique d'assurer le transfert, au profit du secteur privé, du contrôle jusqu'alors exercé par les pouvoirs publics. Toutefois, loin d'être de simples opérations de cession de contrôle, elles conduisent plus largement à octroyer aux mécanismes de marché une prédominance à trois points de vue.

  • 88  On prend ce dernier adjectif dans son sens premier et non dans l’acception péjorative qui lui est (...)
  • 89  Or, dans l'état actuel du droit positif, ces intérêts catégoriels paraissent avoir été pris en com (...)

50D'abord, elles soumettent désormais les entreprises privatisées à des objectifs de maximisation du profit dont l'insatisfaction risquerait, en particulier, d'aboutir à des mouvements inconsidérés sur le marché boursier. Tributaires des visées essentiellement patrimoniales des petits porteurs et des puissants fonds de pension, ces entreprises seront alors tentées de ne plus prendre en considération les intérêts catégoriels88 (ceux des travailleurs, des fournisseurs et même des créanciers le cas échéant) à la naissance desquels son activité a pourtant contribué89.

51Ensuite, le statut des sociétés cotées en général fait l'objet de réformes, conçues à la lumière de l'expérience des privatisations, et dont la finalité essentielle consiste à renforcer les droits des actionnaires, en particulier dans leur dimension patrimoniale. Ces réformes peuvent certes faire l'objet de textes législatifs ; mais elles peuvent également prendre la forme de prescriptions essentiellement morales ou adopter les contours d'un droit mou.

52Enfin, dans la logique de ce qui précède, les thuriféraires de l'évolution ici décrite s'insurgent par avance contre toute intervention autoritaire du législateur en matière de corporate governance ; la sanction du marché conduira en effet les opérateurs économiques à prendre les mesures nécessaires, au nom d'une autorégulation bien comprise. La puissance publique se voit ainsi dénier toute légitimité pour organiser comme elle l'entend le régime susceptible d'assurer la consécration des principes du corporate governance.

53Ces conséquences des opérations de privatisation doivent par ailleurs être mises en relation avec l'extension continue des entités publiques susceptibles d'en être l'objet et avec certaines évolutions qui tendent à soumettre de plus en plus l'interventionnisme direct des pouvoirs publics à la logique marchande, que ce soit du point de vue de la gestion, du financement ou du régime de l'activité.

54Multiplication des privatisations, consécration généralisée des mécanismes de marché, recul sur tous les fronts de la puissance publique : entend-on vraiment s'orienter vers la « privatisation du monde », pour reprendre la formule utilisée par l'écrivain Michel Houellebecq dans une contribution dévastatrice au numéro d'automne 2000 de la revue l'Atelier du roman ? A s'en tenir à la seule technique juridique, l'interrogation paraîtra bien oiseuse ; sur le plan de la politique juridique, voire de la politique tout court, elle s'avère au contraire fondamentale et il serait heureux qu'un débat s'engage enfin en vue d'y apporter une réponse claire.

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Notes

1 V., par ex., en droit belge : J. STASSEN et M. HERBIET, « L'intervention de l'État dans l'économie en Belgique », R.I.S.A., 1979, pp. 349 et s.; J.-F. ESCARMELLE et P. MELIS, « Essai de définition du concept d'entreprise publique », R.I.S.A., 1981, pp. 365 et s.; en droit français : A.G. DELION, « La notion d'entreprise publique », AJDA, avril 1979, pp. 3 et s.; M. DURUPTY, Entreprises publiques, Répertoire Dalloz, n° 42; du même auteur : « Existe-t-il un critère de l'entreprise publique ? », Rev. adm., 1984, pp. 7 et s. et surtout : note sous CE, 6 mars 1991, RFDA, 1991, pp. 840-842; J.-P. BUFFELAN-LANORE, « L'entreprise publique perdue et retrouvée », Les Petites Affiches, 1995, n° 96; J. RIVERO et J. WALINE, Droit administratif, 16e éd., Paris, Dalloz, 1996, p. 441; en droit italien : M. S. GIANNINI, « Le régime des activités commerciales et industrielles des pouvoirs publics en Italie », Annuario di diritto comparato, 1966, pp. 163 et s.; V. OTTAVIANO, « Impresa pubblica » in Enciclopedia del diritto, vol. XX, Milano, Giuffrè ed., 1970, pp. 669 et s.; P. SARACENO, « Partecipazioni statali » in Enciclopedia del diritto, vol. XXXII, Milano, Giuffrè ed., 1982, pp. 43 et s.; G. AULETTA et N. SALANITRO, Diritto commerciale, 9e éd., Milano, Giuffrè ed., 1994, pp. 28-29; P. CARETTI et U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, 2e éd., Torino, G. Giappichelli ed., 1994, pp. 327-331 et 342-344; en droit anglais : J.-F. GARNER, « Public corporations in the United Kingdom » in Government Enterprise - A Comparative Study, London, Stevens and Sons, 1970, pp. 3 et s.

2  Mais pas tous. V., par ex., la contribution de X. DIEUX, « Les entreprises publiques autonomes et le droit commercial » in Les entreprises publiques autonomes - La nouvelle loi du 21 mars 1991, Bruxelles, Bruylant, 1992 et T. TILQUIN, « Le rôle des intercommunales dans le secteur économique », Rev. dr. ULB, 1995/1, pp. 41 et s.

3  V. la présentation de cette conception traditionnelle par P. DURAND, « La notion juridique de l'entreprise » in Travaux de l'Association Henri Capitant, vol. III, Paris, Dalloz, 1948, pp. 45 et s.

4  V., par ex., en droit belge, les exemples cités par P. VAN OMMESLAGHE in « En guise d'introduction : entreprise, entreprises en difficulté, concepts juridiques », Rev. dr. ULB, 1991/3, pp. 1 et s., spéc. pp. 5 et s.

5 M. DESPAX, L'entreprise et le droit, Paris, L.G.D.J., 1957.

6 V. les définitions analogues de MM. J. VAN RYN et J. HEENEN, W. VAN GERVEN et G. SCHRANS, citées par M. P. VAN OMMESLAGHE (loc. cit., p. 3), ainsi que la définition contenue dans le Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.

7 J. PAILLUSSEAU, « Les apports du droit de l'entreprise au concept de droit », Dalloz, 1997, partie « chronique », pp. 97 et s.; du même auteur : « Du droit commercial au droit des activités économiques » in Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 93 et s.

8 C. CHAMPAUD, « Contribution à la définition du droit économique », Dalloz-Sirey, 1967, partie « chronique », pp. 215 et s.

9 J. HILAIRE, « Une histoire du concept d'entreprise », Arch. phil. droit, 1997, pp. 341 et s.

10 On dépasse donc de loin le champ traditionnel de la commercialité en droits français et belge.

11 Pour reprendre une expression utilisée depuis longtemps en droit communautaire de la concurrence par la Cour de Justice de l'Union européenne (v. déjà : CJCE, 19 juillet 1962, aff. 19/61, Mannesman / Haute Autorité, Rec., 1962, pp. 675 et s.).

12 Aujourd'hui encore, pour l'interprétation de l'article 34 de la Constitution française de 1958 (qui soumet au domaine de la loi les règles qui gouvernent le transfert de la propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé), le Conseil d'État considère qu'appartiennent au secteur public les entreprises à forme sociétaire dont plus de la moitié du capital social appartient, directement ou indirectement, aux pouvoirs publics (CE, 24 novembre 1978 - 2 arrêts -, Rec. Lebon, pp. 465 et s.; 22 décembre 1982, Dalloz, 1983, partie « jurisprudence », pp. 373 et s. et la note de M. DURUPTY; 6 mars 1991, RFDA, 1991, pp. 838 et s. et la note de M. DURUPTY).

13 En effet, lorsque le capital social est parcellisé à l'extrême et réparti, pour l'essentiel, entre une multitude de petits porteurs non intéressés à la gestion et désertant, pour cette raison, les assemblées générales, il n'est pas nécessaire, pour obtenir la maîtrise de la gestion sociétaire, de détenir plus de 50 % du capital social. La détention d'une fraction beaucoup moins importante suffit, dès lors qu'elle permet de conférer la majorité des droits de vote au sein d'assemblées générales peu fréquentées.

14 Sur cette évolution, consultez l'ouvrage fondamental de BERLE et MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New York, 1932.

15  C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, Sirey, 1962.

16 C'est-à-dire la faculté d'influencer notablement la gestion d'une société (v. déjà le constat dressé à ce sujet par M. STORCK in « Définition légale du contrôle d'une société en droit français », Rev. soc., 1986, pp. 385 et s.).

17 Par cette précision, on entend englober dans le phénomène « entreprise » les processus de filialisation qui procèdent, en fin de compte, de l'actionnaire de contrôle de la première entreprise dans la « chaîne » de filialisation.

18 Fait-on passer les travailleurs de l'entreprise publique d'un régime de statut à un régime contractuel ? On parlera de « privatisation ». Soumet-on l'entreprise publique, jusqu'alors bénéficiaire d'un monopole, à la concurrence d'autres opérateurs, privés ceux-là ? « Privatisation », arguera-t-on. Se contente-t-on d'ouvrir une fraction minoritaire du capital social de l'entreprise à des partenaires privés ? On n'en agite pas moins le spectre de la « privatisation ». Ainsi donc, le même terme tient souvent lieu, dans le langage courant, de pavillon de complaisance, derrière lequel s'abritent des réalités très différentes et, partant, irréductibles les unes aux autres. Il importe donc de bien déterminer, chaque fois qu'on utilise le terme, à quelle institution on entend l'appliquer. D'où la nécessité, pour notre propos, de limiter le processus étudié dans son application aux entreprises publiques proprement dites.

19  Par exemple, en cas de successions vacantes qui tombent dans le patrimoine de l'État.

20  Il s'agissait d'une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à prendre des ordonnances sur base de l'article 38 de la Constitution, en vue de réglementer notamment la matière des transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé, en principe du domaine de la loi. Toutefois, devant le refus du Président de la République de l'époque de signer lesdites ordonnances, le Parlement a été contraint d'adopter ultérieurement le texte qui deviendra la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.

21  Au plan fédéral : la Société Fédérale d'Investissement, antérieurement Société Nationale d'Investissement; au plan fédéré : les sociétés régionales d'investissement (SRIW, SRIB, GIMV).

22  Tel était le cas pour les enti di gestione, par la suite transformés en sociétés par actions et, pour deux des plus importants d'entre eux (EFIM, IRI), désormais liquidés. Le troisième ente di gestione, essentiellement actif dans le domaine des hydrocarbures et de la chimie, continue de fonctionner sous les traits d'une société par actions, dont une partie du capital a été cédée en bourse (cas de l'ENI).

23  Cas de l'ancien National Enterprise Board, institué par l'Industry Act 1975.

24  V., par ex., en droit italien : G. VESPERINI, « Les privatisations du secteur industriel public », R.F.A.P., 1993, pp. 393 et s.

25  V. notre article « Libéralisation et concurrence : l'impulsion du droit communautaire et ses conséquences, récentes ou à venir, dans l'ordre juridique belge » in Le point sur le droit commercial, Liège, Formation permanente CUP, 2000, pp. 219 et s., spéc. pp. 227-281.

26  V., par ex., le Water Act 1989, l'Electricity Act 1989 ou le Railways Act 1993.

27  Il s'agit de British Telecom (désormais, BT) au Royaume-Uni et de Telecom Italia en Italie.

28  Faut-il rappeler les projets du gouvernement belge relatifs à la privatisation de Belgacom ?

29  Dans sa configuration actuelle, le service public des télécommunications constitue, en France, un « service public national », dont le 9e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 réserve la propriété, tout au moins majoritaire, à la collectivité. Toutefois, le caractère, national ou non, d'un service public dépend, pour une grande part, de sa configuration législative. Le législateur serait donc susceptible d'intervenir pour ôter ce caractère « national » au service public des télécommunications; à ce moment, la privatisation deviendrait possible, sans qu'une révision constitutionnelle préalable soit même nécessaire.

30  Cons. const., 25-26 juin 1986, AJDA, 1986, pp. 575 et s. et la note de J. RIVERO.

31  Déc. n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Rev. soc., 1988, pp. 269 et s. et la note de Y. GUYON, « Le principe de l'égalité des actionnaires et ses conséquences selon le Conseil constitutionnel ».

32  Déc. n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, AJDA, 1987, pp. 102 et s. et la note de P. WACHSMANN.

33  Déc. n° 96-375 DC du 9 avril 1996, Rev. dr. publ., 1996, pp. 1147 et s. et la note de X. PRÉTOT.

34  Conseil d'État, Rapport public 1994, Paris, E.D.C.E., 1994, p. 67; R. DRAGO, « Controverses sur le service public », Gaz. Pal., 1997 (1ère sem.), pp. 760 et s., spéc. p. 762; L. FAVOREU, « Service public et Constitution », AJDA, 1997, n° spécial « Service public », pp. 16 et s., spéc. p. 17; D. BERLIN, « Le cadre législatif et réglementaire des opérations de privatisation », D.P.C.I., 1993, pp. 371 et s., spéc. p. 380.

35  Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946.

36  Alinéa 13, 1ère phrase du Préambule de la Constitution de 1946.

37  En ce sens, semble-t-il : J. BOURDON, J.M. PONTIER et J.-C. RICCI, « Les privatisations en France » in Ch. DEBBASCH (dir.), Les privatisations en Europe, Paris, Ed. du CNRS, 1989, pp. 119 et s., spéc. p. 128.

38  En l'occurrence, un département ministériel s'appuyant sur un appareil administratif doté d'une configuration particulière.

39  En droit, comme en économie du reste, activités éminemment humaines et donc artificielles, les raisonnements normatifs fondés sur la « nature des choses » sont sujets à caution, tant il est vrai que cette invocation rassurante masque trop souvent l'inanité de l'argument qu'elle prétend étayer (v. à ce sujet : L. FRANÇOIS, Le problème de la définition du droit, Liège, Faculté de droit, 1978, pp. 45 et s.).

40  V., en particulier, le Deregulation and Contracting Out Act de 1994. De manière sommaire, la politique de contracting out vise à confier la gestion d'un service administratif à qui offre les prestations économiquement les plus rentables. A cet effet, l'administration d'origine, invitée à présenter son projet de gestion, est mise en concurrence avec des entreprises privées et c'est à l'entité qui offre la solution la plus avantageuse que la puissance publique - passant de la sorte de la qualité de prestataire direct de services aux usagers au statut de client sur un marché où elle peut elle-même choisir l'entreprise qui fournira, en ses lieu et place, ces services - confiera l'exploitation de l'activité ainsi soumise à concurrence.

41  L'exploitation d'une activité en régie, au sein des départements ministériels, cède alors la place à la création d'organismes indépendants, d'agences, auxquels telle ou telle activité est confiée. Ce qui pourrait n'apparaître que comme une simple modification du mode de gestion de la puissance publique n'est souvent qu'un préliminaire à une politique de contracting out, voire de transfert pur et simple de l'agence ainsi créée au secteur privé (à ce sujet, v., par ex. : N. LEWIS, « Reviewing Change in Government : New Public Management and Next Steps », Public Law, 1994, pp. 105 et s.; R. PEREZ, « Le next steps agencies e il riordino del sistema amministrativo inglese », Riv. trim. dir. publ., 1991, pp. 1344 et s.).

42  Ibid.

43  En ce sens : J.-F. ROBERT, « Le droit et les privatisations - présentation générale des problèmes » in Aspects juridiques des privatisations, Actes du 21e Congrès de droit européen (Budapest, 15-17 octobre 1991), Strasbourg, Ed. du Conseil de l'Europe, 1993, pp. 18 et s., spéc. pp. 39-41. Ainsi en va-t-il, par exemple, pour l'exploitation de l'énergie nucléaire.

44  Toutefois, d'autres instruments législatifs peuvent autoriser une telle dévolution : que l'on songe, en particulier, à l'exploitation d'établissements pénitentiaires confiée à des entreprises privées (à ce sujet, v. R. MORGAN, « Prisons Accountability Revisited », Public Law, 1993, pp. 314 et s., spéc. pp. 320-323).

45  V., à cet égard, les travaux fondateurs de R. POSNER et, notamment, « Utilitarism, Economics and Legal Theory », The Journal of Legal Studies, 1979, pp. 103 et s. V., pour une première approche de cette théorie en langue française : T. KIRAT, Economie du droit, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 1999; B. FRYDMAN, Les transformations du droit moderne. Introduction aux grands courants de la pensée juridique, Bruxelles, Story-Scientia, 1999, pp. 49 et s.

46  En ce compris donc, l'activité de production de normes juridiques.

47  B. FRYDMAN et G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998.

48  Chaque législateur devrait en tout état de cause s'aligner sur les solutions qu'imposerait une approche exclusivement conçue en fonction des mécanismes de marché.

49  Il y a quelque paradoxe, en effet, à contester , à juste titre, que la nature des choses puisse préserver certains types d'activités du modèle du marché et à plaider, parallèlement et à tort cette fois, que ce modèle, tout aussi artificiel puisque fruit du raisonnement humain, reflèterait, lui, on ne sait quel ordre « naturel ». C'est pourtant dans cette contradiction que tombent nombre de tenants de l'analyse économique du droit.

50  V., à cet égard : M.-A. FRISON-ROCHE, « Le modèle du marché », Arch. phil. dr., 1995, pp. 286 et s.; D. TRUCHET, « État et marché », Arch. phil. dr., 1995, pp. 314 et s.

51  En les préservant des règles juridiques garantissant l'application des mécanismes de marché, auparavant; en les y soumettant, ensuite.

52  Qui n'est pas sans susciter certaines critiques il est vrai. V., par exemple, en droit belge : J. VAN RYN et J. HEENEN, « Esprit de lucre et droit commercial », note sous Cass., 19 janvier 1973, RCJB, 1974, pp. 321 et s.

53  Et l'on sait que cette cession massive se traduira par une baisse des cours qui fragilisera la position de la société et l'exposera à des risques de prise de contrôle agressives.

54  En cas de cession de gré à gré ou, tout au moins, selon une procédure d'appel d'offres restreinte, comme cela a souvent été le cas en Belgique, mais aussi en France (art. 4 de la loi du 6 août 1986) et en Italie (art. 1.2 du décret-loi du 31 mai 1994, n. 332, converti, avec modifications, par la loi du 30 juillet 1994, n. 474).

55  En cas d'offre publique de vente, instrument idéal pour favoriser l'avènement d'un « capitalisme populaire », comme cela a souvent été le cas au Royaume-Uni, mais aussi en France (art. 4 de la loi du 6 août 1986) et en Italie (art. 1.2 du décret-loi du 31 mai 1994, n. 332, converti, avec modifications, par la loi du 30 juillet 1994, n. 474).

56  Cfr. notre article « Libéralisation et concurrence ... », cité.

57  C'est-à-dire celles qui comprennent un actionnariat extrêmement dispersé.

58  Sur cette terminologie, v. C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, Sirey, 1962, pp. 27 et s.

59  Cette prérogative de dénonciation au tribunal du siège social de la société en cause est reconnue aux actionnaires représentant le dixième du capital social de toute société, voire le vingtième du capital social dans les sociétés cotées - et même moins désormais, dans ce dernier cas, si l'acte constitutif le prévoit - (art. 128.2 et 3 du Texte Unique du 24 février 1998).

60  Art. 129 du Texte Unique du 24 février 1998 (pour la première fois, pour les seules sociétés cotées il est vrai, l'action minoritaire est reconnue aux actionnaires représentant 5 % du capital social, voire moins, si l'acte constitutif le prévoit).

61  Quoique leur admissibilité semblait l'emporter en jurisprudence (Cass., 20 septembre 1995, Giur. it., 1996, I, 1, col. 167 et s. et la note de G. COTTINO, « Anche la giurisprudenza canonizza i sindacati di voto ? »).

62  Art. 122 à 124 du Texte Unique du 24 février 1998.

63  Vote de liste expressément consacré, du reste, dans la réglementation spéciale des privatisations (art. 4 du décret-loi du 31 mai 1994, n. 332, cité).

64  Cette définition figurait déjà dans le rapport Cadbury, bible incontournable de la matière.

65  Ph. BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le 'gouvernement d'entreprise' », Rev. soc., 1998, pp. 5 et s., spéc. pp. 13-17.

66  P. VAN OMMESLAGHE, « Le droit belge des sociétés va-t-il dans la direction du corporate governance ? » in Séminaire Vanham et Vanham du 12 mars 1998, Corporate governance, un code de bonne conduite pour les entreprises belges.

67  Et donc, un système de représentation parmi d'autres modes possibles.

68  Lequel incombe au commissaire-réviseur.

69  A ce sujet, v. not. M. J. DE SAMBLANX, « Comités d'audit et corporate governance », Etudes IRE, 1995/3.

70  Il s'agit d'un comité, composé majoritairement d'administrateurs non executives (sur ce point, cfr. infra), destiné à proposer la nomination de tel ou tel administrateur à l'assemblée générale.

71  Il s'agit de contrôler et de rendre transparents les modes de rémunération des dirigeants.

72  Ainsi, rien qu'en Belgique, la Fédération des Entreprises de Belgique (FEB), la Commission bancaire et financière (CBF) et la Bourse de Bruxelles ont affronté ce problème et n'en ont pas retenu une approche parfaitement identique.

73  Dans cette perspective, la suprématie désormais octroyée à l'actionnariat traduit la prédominance absolue du marché.

74  C'est le cas de la FEB ou de l'ex-CNPF (désormais MEDEF) en France (rapport Viénot de 1995).

75  C'est le cas de la CBF ou du Comité de la Bourse (qui a institué une commission belge du corporate governance).

76  Le système juridique anglo-saxon est bien plus coutumier de la technique du « droit mou » que les systèmes continentaux.

77  Le système de corporate governance est né dans un environnement économique où le capital des sociétés anonymes est extrêmement dispersé (la figure de l'actionnaire de contrôle n'y a guère cours) ou aux mains de puissants fonds de pensions.

78  V., pour plus de détails à cet égard, H.C. MANNE, « Mergers and the Market for Corporate Control », Journal of Political Economy, 1965, pp. 73 et s.

79  Par exemple, l'administration personnalisée ou l'établissement public en droit belge; l'établissement public industriel et commercial (EPIC) en droit français; l'ente pubblico economico en droit italien ou la Public Corporation en droit anglais.

80  la CGER, la CNCP, l'INCA ou l'OCCH étaient tous des établissements publics.

81  Belgacom, sous l'appellation R.T.T., n'était qu'une administration personnalisée, de même d'ailleurs que la Poste, selon nous, en dépit de l'ambiguïté affectant le statut de cette dernière.

82  Loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public du crédit et harmonisation du contrôle et des conditions de fonctionnement des établissements de crédit (spéc. art. 1er - CGER -, 73 - CNCP -, 95 - INCA - et 173 - OCCH -).

83  Loi du 21 mars 1991, art. 37 et s. et 59/2; A.R. du 16 décembre 1994 portant transformation de Belgacom en société anonyme de droit public et fixant les statuts.

84  Loi du 21 mars 1991, art. 37 et s. et 148 bis/1 (inséré par l'art. 9 de la loi du 24 décembre 1999 portant des dispositions fiscales et diverses); A.R. du 17 mars 2000 portant approbation de la transformation de la Poste en société anonyme de droit public et portant approbation des statuts de celle-ci (M.B., 22 mars 2000, pp. 8977 et s.).

85  Sur la réglementation de la transformation des entreprises publiques autonomes en général, v., entre autres : D. NUCHELMANS et G. PAGANO, « Les entreprises publiques autonomes », Courrier hebdomadaire du CRISP, 1991, n°s 1321-1322, pp. 63 et s.; D. DÉOM, « Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes » in Les entreprises publiques autonomes. La nouvelle loi du 21 mars 1991, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 115 et s., spéc. pp. 123-124.

86  Ainsi, le secteur des télécommunications est-il, depuis le 1er janvier 1998, totalement ouvert à la concurrence.

87  Ainsi, l'ouverture à la concurrence n'est-elle que partielle dans le secteur de l'énergie (électricité, gaz) et dans celui des services postaux.

88  On prend ce dernier adjectif dans son sens premier et non dans l’acception péjorative qui lui est désormais souvent attachée.

89  Or, dans l'état actuel du droit positif, ces intérêts catégoriels paraissent avoir été pris en compte par la loi et la jurisprudence, notamment à travers la consécration d'une définition large, en droit des sociétés, de l'intérêt social, perçu comme intérêt de l'entreprise (cfr., pour les seuls droits belge et français, notre article « Délocalisation d'une division de l'entreprise et intérêt social », RPS, 1996, pp. 60 et s.).

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Pour citer cet article

Référence papier

Nicolas Thirion, « Privatisations d’entreprises publiques, économie de marché et transformation des systèmes juridiques étatiques : un processus inéluctable ? », Pyramides, 2 | 2000, 85-110.

Référence électronique

Nicolas Thirion, « Privatisations d’entreprises publiques, économie de marché et transformation des systèmes juridiques étatiques : un processus inéluctable ? », Pyramides [En ligne], 2 | 2000, mis en ligne le 30 septembre 2011, consulté le 28 septembre 2016. URL : http://pyramides.revues.org/560

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Auteur

Nicolas Thirion

Aspirant au Fonds National de la Recherche Scientifique (F.N.R.S.), attaché au service de droit commercial de la Faculté de droit de l'Université de Liège.

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Droits d’auteur

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