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Évolutions récentes du droit européen des marchés publics de Défense

Baudouin Heuninckx
p. 139-172

Résumé

Cet article présente, dans leur contexte politique et économique, les évolutions du droit européen des marchés publics de défense au cours des cinq dernières années, en particulier la nouvelle directive applicable aux marchés de défense et de sécurité et le régime intergouvernemental qui peut être appliqué lorsque l’exemption de l’art. 346 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, qui permet d’exclure de l’application du droit européen certaines mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’État et liées à la production ou au commerce de matériel militaire, est appliqué. Ces innovations représentent sans doute la plus vaste évolution du droit des marchés publics de défense au sein de l’Union Européenne, et ont non seulement le potentiel d’ouvrir les marchés nationaux de l’armement à la concurrence, mais également de modifier de manière fondamentale le travail des acheteurs dans le domaine de la défense. Notre article aide à définir le droit applicable aux marchés publics de défense au sein de l’Union Européenne, et discute les récentes évolutions de ce droit en fonction de la spécificité des marchés d’armements et de leur impact politique et économique.

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Texte intégral

I. Introduction

1Comme cette édition de la revue Pyramides démontre clairement, les armées des États européens, dont la Belgique, sont en pleine réforme. De même, le régime juridique applicable aux marchés publics de défense au sein de l’Union Européenne (UE) a probablement subi au cours des cinq dernières années les changements les plus importants de son histoire.

  • 1 Directive 2009/81/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordinat (...)

2D’une part, pour les marchés publics de défense et de sécurité soumis au droit européen, une directive spécifique (la « Directive Défense et Sécurité ») a été adoptée en 2009 pour répondre aux spécificités de ces marchés. Elle doit être transposée en droit national pour la mi-20111. Avant cela, ces marchés étaient soumis aux mêmes règles que la plupart des autres marchés publics, et cette directive apporte certaines innovations importantes.

  • 2 Version consolidée du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, JOUE 2010 C 83/47, art. 3 (...)
  • 3 Communication interprétative sur l'application de l'article 296 du traité dans le domaine des march (...)
  • 4 Action Commune 2004/551/PESC du Conseil du 12 juillet 2004 concernant la création de l'Agence europ (...)
  • 5 Décision du Comité Directeur de l’AED du 21 novembre 2005 concernant un Intergovernmental Regime to (...)

3D’autre part, la Commission européenne publia en 2006 une communication interprétative sur les conditions d’application de l’art. 346 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (ex-art. 296 du Traité instituant la Communauté européenne)2, qui constitue l’exemption principale invoquée par les États membres de l’UE pour faire sortir certains marchés de défense du champ d’application du droit européen3. Avant cela, l’Agence Européenne de Défense (AED), fondée en 20044, avait adopté en 2005 un code de conduite applicable aux marchés pour lequel cette exemption avait été invoquée5. Cette communication et le régime de l’AED, bien que n’ayant pas de force obligatoire, constituent la première tentative cohérente de réglementer ce type de marchés au sein de l’UE.

  • 6 Heuninckx B., « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? European Defence Agency an (...)

4Des changements si importants sur une période si courte nécessiteront une adaptation chez les spécialistes attribuant journellement des marchés publics de défense, mais méritent également l’attention des analystes. Le but de cet article, basé sur une série de publications antérieures de l’auteur6, est de présenter de manière cohérente la structure du nouveau régime juridique applicable aux marchés publics de défense au sein de l’UE et de souligner ses spécificités principales dans le cadre de son contexte politique et économique.

II. Contexte politique et économique des marchés de défense

  • 7 Mezzadri S., L’ouverture des Marchés de la Défense: Enjeux et Modalités, Occasional Paper n° 12, Pa (...)
  • 8 Mawdsley J., Quille G. et.al., Equipping the Rapid Reaction Force – Options for and Constraints on (...)
  • 9 Brothers C., « Boeing and Airbus Prepare (Again) for Tanker Battle », New York Times, 16 juin 2009,

5La production et le commerce d’armement sont intimement liés à la souveraineté de l’État et sont donc des sujets hautement symboliques et politiques7. Les marchés de défense sont également souvent utilisés comme outils pour exercer une influence politique et économique en complément de l’action de l’État dans le domaine des affaires étrangères8. Les problèmes du contrat d’acquisition des avions ravitailleurs de l’Armée de l’Air américaine à Boeing ou à un consortium incluant Airbus, et dont l’attribution a été annulée par deux fois, démontrent bien cette sensibilité9. La règlementation des marchés publics d’armement doit donc être vue dans un cadre économique, stratégique et politique.

6Les marchés de défense jouent un rôle économique important au sein de l’UE. En 2009, la totalité des dépenses de défense des Etats de l’UE se montait à environ 194 milliards d’euros, dont environ 41 pour l’acquisition d’équipement et la recherche et le développement, et 44 pour les opérations et l’entretien du matériel (voir figure 1), activités qui sont dans leur quasi totalité effectuées via des marchés publics10.

Figure 1 : Dépenses de défense des Etats de l’UE en 2009

Figure 1 : Dépenses de défense des Etats de l’UE en 2009
  • 11 Communiqué de l’Agence Européenne de Défense, « EU Governments Agree Voluntary Code for Cross-Borde (...)
  • 12 Vlachos K., Safeguarding European Competitiveness – Strategies for the Future European Arms Product (...)
  • 13 Communication de la Commission : « Les défis auxquels sont confrontées les industries européennes l (...)
  • 14 Mielcarek R., « Coupes sévères dans le budget Défense britannique », 19 octobre 2010, http://www.ac (...)

7Comme nous l’avons mentionné dans l’introduction, certains marchés publics de défense peuvent bénéficier d’exemptions qui leur permettent d’échapper aux règlementations imposées par le droit européen. Chaque année, environ 50 % des acquisitions de matériel militaire échappent aux règles européennes applicables aux marchés publics par l’utilisation de telles exemptions11. Les contrats attribués en dehors du cadre du droit européen vont le plus souvent à des firmes localisées sur le territoire de l’État passant le marché, ou imposent le recours à des compensations industrielles au bénéfice de ces firmes. Ceci contribue au cloisonnement des marchés européens de l’armement sur la base des frontières nationales, ce qui rend ces marchés considérablement inefficients économiquement12. Des études ont montré qu’entre 10 et 30 % des budgets des marchés publics de défense pourraient être économisés par une réduction de la fragmentation du marché et une plus grande efficience dans l’attribution et la gestion de ces marchés13. Ce potentiel est d’autant plus sensible suite aux récentes réductions des budgets de défense des États européens suite à la crise économique14. D’un point de vue purement économique, les Etats européen auraient donc un intérêt certain à une libéralisation des marchés publics de défense au sein de l’UE.

  • 15 Van Eekelen W., The Parliamentary Dimension of Defence Procurement – Requirements, Production, Coop (...)
  • 16 Voir également Georgopoulos A., European Defence Procurement Integration : Proposals for Action wit (...)
  • 17 Voir par exemple United Kingdom Defence White Paper, op.cit.

8Cependant, les marchés publics de défense, en particulier ceux dont l’objectif est l’acquisition de systèmes d’arme majeurs tels que des véhicules blindés ou des avions de combat, ont des caractéristiques liées à leur nature même. En particulier, ils présentent des exigences en matière de sécurité de l’information, qui visent à préserver la confidentialité nécessaire à la sûreté de l’Etat (par exemple concernant les spécifications techniques des équipements ou les besoins des forces armées)15. De plus, l’entretien et le soutien des équipements de défense doivent pouvoir être assurés dans des théâtres d’opérations éloignés et quel que soit l’impact des tensions internationales sur la chaîne logistique, ce qui crée des exigences particulières de sécurité d’approvisionnement16. La rapidité avec laquelle les crises se développent impose également de pouvoir passer des marchés en urgence de manière à pouvoir satisfaire aux exigences posées par le déploiement des forces et à l’évolution de la menace17. Ces exigences sont ordinairement les arguments utilisées pour invoquer les exemptions du droit européen et justifier l’attribution de marchés uniquement à des firmes nationales ou pour exiger des compensations industrielles au profit de ces firmes, censées être plus à même d’assurer la sécurité d’approvisionnement et de l’information et être plus sensibles aux exigences opérationnelles de leur État.

  • 18 Vlachos, Safeguarding European Competitiveness, op.cit., Ch.2.1; Lorell M., Multinational Developme (...)
  • 19 Struys W., « Offsets in Belgium: Between Scylla and Charybdis », in Brauer J. et Dunne J-P. (Eds.), (...)

9Toutefois, l’attribution de marchés à des firmes nationales et l’utilisation de compensations industrielles sont également souvent un moyen pour l’État de développer ou soutenir l’industrie de défense nationale et, par là même, d’assurer la création d’emplois et de revenus18. Les marchés publics de défense ont donc également un impact social et politique important, qui est probablement la principale raison pour laquelle les marchés de défense des États européens restent cloisonnés malgré les bénéfices potentiels de leur ouverture. Les grands contrats militaires d’acquisition sont souvent présentés par la classe politique, à titre de justification, comme « le marché du siècle » aux impacts positifs sur l’économie nationale19. Ces aspects doivent être pris en compte dans toute tentative de règlementation et de libéralisation des marchés d’armement au sein de l’UE.

III. Le régime juridique des marchés publics dans l’UE

  • 20 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement Européen sur les résultats de la consulta (...)
  • 21 Neuman S., Defense Industries and Dependency: Current and Future Trends in the Global Defense Secto (...)
  • 22 Voir l’argumentation développée dans COM(2005)626, op.cit., §I.2.

10Nous avons vu au point II. l’importance de la libéralisation des marchés européens de l’armement. La fragmentation des règles nationales de passation des marchés publics de défense est considérée comme l’une des sources principales de cette inefficience dans la gestion des dépenses publiques, tout en ayant également un impact négatif sur les capacités militaires des États européens et sur la compétitivité de leur base industrielle et technologique de défense20. Cependant, les caractéristiques spécifiques des marchés publics de défense mentionnées plus haut, ainsi que la haute complexité technologique du matériel concerné21, font que le régime juridique général applicable aux marchés publics au sein de l’UE est considéré par beaucoup comme inadapté à ce type de marchés22.

  • 23 COM(2005)626, op.cit., §II.2 et III; voir Georgopoulos A., « Commission's Communication on the Resu (...)

11En conséquence, la Commission Européenne élabora un plan d’action visant à encourager les États membres à appliquer des règles uniformes aux marchés publics de défense, tout en leur garantissant que ce régime juridique prenne en compte les spécificités de ces marchés23. Suite à la mise en œuvre de ce plan d’action, ce régime inclut maintenant les éléments suivants (si l’on exclut le régime spécifique applicable aux secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, que nous ne traitons pas dans cet article) :

    • 24 Directive 2004/18/CE du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination (...)
    • 25 Directive du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglem (...)

    La Directive Secteur Public (Directive 2004/18/CE)24, qui reprend les dispositions généralement applicables aux marchés publics au sein de l’UE, complétée par la Directive Recours (Directive 89/665/EEC)25 ;

    • 26 Directive 2009/81/CE, op.cit.

    La Directive Défense et Sécurité (Directive 2009/81/EC)26, qui définit des dispositions spécifiquement applicables aux marchés publics dans le secteur de la défense et de la sécurité ;

    • 27 Version consolidée du Traité sur l’Union européenne, JOUE 2010 C 83/13 ; Version consolidée du Trai (...)
    • 28 Communication interprétative de la commission relative au droit communautaire applicable aux passat (...)

    Les principes de passation de marchés publics émanant des Traités établissant l’Union européenne27, qui ont été définis par la Cour de Justice de l’UE (CJUE) et explicités par une communication interprétative de la Commission28 ;

    • 29 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant un Intergovernmental Regime to Encourage Competiti (...)
    • 30 COM(2006)779, op.cit.

    Le régime intergouvernemental adopté par l’AED29, qui peut être appliqué lorsqu’un État membre de l’UE invoque l’exemption de l’art. 346, complété par la communication de la Commission sur l’application de cette exemption30.

12L’applicabilité des différents constituants de ce régime est montrée graphiquement à la figure 2 ci-après, qui constituera l’un des fils conducteurs de cet article.

  • 31 Une version précédente de cet organigramme a été publiée dans Heuninckx B., « Lurking at the Bounda (...)

Figure 2 : Déterminer le droit applicable à un marché public de défense31

Figure 2 : Déterminer le droit applicable à un marché public de défense31

13Comme le montre cette figure, les premières questions à se poser, lorsque le besoin d’un nouveau contrat de défense est identifié, visent à déterminer si le droit européen des marchés publics s’applique bel et bien : si l’entité attribuant le marché n’est pas une autorité publique ou si sa relation avec son contractant est dite « in-house » (voir point IV.), le droit européen des marchés publics ne s’appliquera pas.

14Ensuite, l’État membre concerné peut décider, si les conditions requises sont satisfaites, d’invoquer une exemption des Traités de l’UE, en particulier l’art. 346 qui vise à protéger les intérêts essentiels de la sécurité de l’État se rapportant à la production ou au commerce d'armement, pour soustraire le marché à l’application du droit européen (point V.1.). Dans ce cas, le régime intergouvernemental de l’AED peut être appliqué (point V.2.).

15Si aucune exemption n’est invoquée et que l’autorité publique attribuant le marché est un pouvoir adjudicateur (point IV.), la Directive Défense et Sécurité (point VI.) ou la Directive Secteur Public (point VII.) sera d’application pour la passation du marché concerné. Si aucune de ces directives n’est applicable et que le marché manifeste un certain intérêt transfrontalier, seuls les principes provenant des Traités de l’UE seront applicables (point VIII.).

16Nous allons maintenant passer en revue ces différentes questions (points IV. – VIII.) avant de discuter les principales innovations de la Directive Défense et Sécurité (point IX.).

IV. Nature de l’autorité attribuant le marché

  • 32 Affaire C-507/03 Commission v Irlande, recueil 2007 I-9777, paragraphe 30 ; affaire C-264/03 Commis (...)
  • 33 Affaire C‑91/08 Wall, arrêt du 13 avril 2010, paragraphes 47-52 et 60 ; affaire C-26/03 Stadt Halle(...)

17La nature même de l’entité attribuant le marché a un impact sur l’application du droit européen des marchés publics : seules les entités qui sont des « autorités publiques » ont l’obligation d’attribuer des contrats conformément à ce droit. D’abord, les entités qui répondent à la définition de « pouvoir adjudicateur » à qui les Directives régissant les marchés publics s’appliquent, comme par exemple l’État, sont également considérées comme des autorités publiques32. Ensuite, les entités qui ne sont pas des pouvoir adjudicateurs mais qui sont néanmoins sous le contrôle effectif de l’État ou d’une autre autorité publique et qui n’opèrent pas en situation de concurrence sur le marché seront également considérées comme autorités publiques devant appliquer le droit européen des marchés publics (mais ne devront pas, elles, appliquer les Directives)33.

  • 34 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 1(2)(a) ; directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(2).
  • 35 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 1(9) ; directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(17).
  • 36 Affaire C-323/96 Commission v Belgique, recueil 1998 I-5063, paragraphes 25 to 29 ; affaire C-126/0 (...)

18Les Directives Secteur Public et Défense et Sécurité, quant à elles, ne sont applicables qu’aux marchés publics conclus par des pouvoirs adjudicateurs34, définis comme l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public35. La définition de l’État inclut tous les organes qui exercent les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire au niveau fédéral et au niveau des entités fédérées36.

  • 37 Directive 2004/18/EC, op.cit., annexe IV.
  • 38 Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures e (...)

19Les ministères de la défense des États européens, tel que celui de la Belgique, font partie du gouvernement fédéral et sont inclus dans la liste indicative des autorités gouvernementales centrales37. Ils sont donc des pouvoirs adjudicateurs (et par là même des autorités publiques) devant appliquer le droit européen des marchés publics et en particulier les Directives38, pour autant que les marchés en question soient couverts par le champ d’application de ces dernières et ne tombent pas sous le coup d’une exclusion.

  • 39 Affaire C-107/98 Teckal, recueil de jurisprudence 1999 I-8121 ; affaire C-26/03 Stadt Halle, recuei (...)
  • 40 Affaire C-360/96 BFI, recueil 1998 I-6821 ; affaire C-107/98 Teckal, op.cit., paragraphes 49-50 ; a (...)

20De plus, bien que le droit européen des marchés publics s’applique en règle générale aux contrats entre autorités publiques39, il ne s’applique pas aux accords conclus au sein de la même autorité publique, par exemple entre ses propres services (marchés dits « in-house »)40. Ceci permet donc à un ministère de la défense de décider d’assurer l’entretien du matériel militaire au sein de ses propres dépôts sans devoir appliquer le droit européen des marchés publics.

  • 41 Affaire C-107/98 Teckal, op.cit., paragraphes 50-51 ; affaire C573/07 Sea, recueil 2009 I-8127, pa (...)

21De même, ce droit ne s’appliquera pas lorsqu’une autorité publique désire attribuer un contrat à une personne juridiquement distincte sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de son activité avec l’autorité publique concernée (marchés « quasi in-house »)41. Cette exemption pourrait donc, par exemple, permettre à un ministère de la défense d’attribuer, sans appliquer le droit européen des marchés publics, un contrat pour la fabrication de navires de guerre à un chantier naval dont l’État est le seul actionnaire.

V. Article 346 TFUE et l’Agence Européenne de Défense

V.1. L’exemption de l’art. 346 TFUE

  • 42 Lenaerts K. et Van Nuffel P., Constitutional Law of the European Union, Londres, Sweet & Maxwell, 1 (...)
  • 43 Affaire C-337/05 Commission v Italie, op.cit., paragraphe 47 ; affaire T-26/01 Fiocchi munizioni, o (...)
  • 44 Communiqué de l’AED, « EU Governments Agree Voluntary Code for Cross-Border Competition in Defence (...)

22Comme mentionné ci-dessus, les Traités de l’UE incluent un certain nombre d’exemptions qui permettent aux États membres d’exclure certaines de leurs activités du champ d’application du droit européen. Parmi ces exemptions, l’art. 346 TFUE (ex-art. 296 CE) est celle ayant l’application potentielle la plus large et qui est la plus pertinente pour les marchés de défense42. En effet, elle permet à un État membre de l’UE de prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre, mais uniquement si ces mesures n’altèrent pas les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires43. Comme mentionné au point II., environ 50 % des acquisitions de matériel militaire échappent aux règles européennes des marchés publics à cause de l’utilisation de cette exemption44.

  • 45 Affaire C-186/01 Dory, recueil 2003 I-2479, paragraphe 31 ; affaire 222/84 Johnston, recueil 1986 1 (...)
  • 46 Affaire C-260/04 Commission v Italy, recueil 2007 I-7083, paragraphe 35 ; affaire C-322/01 Deutsche (...)

23Cependant, il ne saurait en être déduit de l’existence de ces exemptions qu'il existerait une réserve générale, inhérente aux Traités, excluant du champ d'application du droit européen toute mesure prise au titre de la sécurité publique45, et des intérêts de nature purement économiques ne peuvent justifier des dérogations aux libertés fondamentales garanties par les Traités46. Avoir recours à l’art. 346 dans le seul but de maintenir l’emploi ou de préserver l’industrie nationale sans que l’existence de celle-ci soit nécessaire à la protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’État serait donc en désaccord avec la jurisprudence applicable.

24De plus, ce n’est pas parce qu’un équipement militaire est clairement essentiel pour garantir les intérêts essentiels de la sécurité d’un État que des mesures contraires au droit européen peuvent nécessairement être justifiées pour acquérir ce matériel : des avions de combat peuvent être indispensables à la sécurité d’un État, mais cela n’implique pas qu’ils doivent pour cette seule raison être achetés auprès d’une firme localisée dans cet État ou assemblés sous licence par une telle firme dans le cadre de compensations industrielles.

  • 47 Art. 346(2) TFUE ; décision 255/58 du Conseil du 15 avril 1958, relative à la liste des produits au (...)
  • 48 Heuninckx B., « The European Defence Agency Electronic Bulletin Board: A Survey after Two Years », (...)

25L’exemption de l’art. 346 s’applique uniquement à certains équipements, repris sur une liste approuvée par le Conseil de l’UE47. Hélas, les États membres de l’UE n’invoquent pas toujours l’art. 346 de manière justifiée. Dans une étude précédente, nous avons montré que, pour environ 20 % des contrats publiés dans le cadre du régime de l’AED, l’utilisation de cette exemption était probablement injustifiée, comme par exemple pour l’achat d’uniformes, de carburant, de véhicules de type civil, ou de munitions à blanc pour usage cérémoniel48.

  • 49 Loi du 15 juin 2006 op.cit., art. 17 §3 (pour les marchés en coopération internationale) et 18 (pou (...)
  • 50 Loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitur (...)
  • 51 Loi du 15 juin 2006 op.cit., art. 26 §1 1° b) (pour les marchés conclus par un pouvoir adjudicateur (...)
  • 52 Arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s (...)
  • 53 Eriksson et al., Study on the effects of offsets, op.cit. ; Struys W., « Offsets and Weapons Procur (...)

26Dans le cadre du droit belge, la nouvelle loi sur les marchés publics49, tout comme la loi existante50, prévoit des règles spécifiques pour les marchés auxquels cette exemption s’applique. Ces règles permettent l’utilisation de la procédure négociée sans publicité pour l’attribution du marché51, et l’utilisation des compensations industrielles comme critère d’attribution52, ce qui serait contraire au droit européen si une exemption telle que l’art. 346 n’était pas invoquée (voir point IX.6.)53.

  • 54 COM(2006)779, op.cit.; voir Georgopoulos A., « The Commission's Interpretative Communication on the (...)
  • 55 COM(2006)779, op.cit., §5 : « Les pouvoirs adjudicateurs doivent se poser de manière rigoureuse et (...)

27Le recours à l’art. 346 n’avait jamais été réellement réglementé au niveau européen avant 2006, sauf par quelques jugements de la CJUE. Dans le but de clarifier les conditions d’application de cette exemption, la Commission publia une communication interprétative54. Cette interprétation confirme que le rôle de la Commission n’est pas de juger des intérêts essentiels de sécurité des États membres, ni des équipements dont ils se dotent afin de protéger ces intérêts, mais bien de vérifier que les conditions nécessaires pour exempter des marchés publics sur la base de l’art. 346 sont satisfaites. De plus, la Commission considère que l’exemption ne peut être invoquée que pour justifier des mesures nécessaires à garantir les intérêts essentiels de la sécurité d’un État envisagés dans une perspective européenne, ce qui ne couvrirait jamais les compensations industrielles de nature non militaire. La Commission définit également un test pouvant être appliqué, sur la base des jugements de la CJUE, pour déterminer si invoquer cette exemption serait justifié55. Même si elle n’a pas de caractère obligatoire, cette communication a le potentiel d’affecter l’utilisation de l’art. 346 par les États membres de l’UE, et reflète sans doute la position de la Commission dans le cadre des mesures qu’elle pourrait prendre vis-à-vis d’infractions potentielles.

V.2. Le régime de l’AED

  • 56 Action Commune 2004/551/PESC, op.cit., art. 2 et 5 ; voir également Georgopoulos A., « The New Euro (...)

28Invoquer l’art. 346 rend le droit européen dans son entièreté inapplicable au marché concerné. Cependant, considérant la large proportion des marchés de défense attribués via l’utilisation de cette exemption, et dans le but d’assurer plus de visibilité et une certaine régulation de ce type de marchés, des mesures furent prises dans le cadre de l’AED, qui fut créée dans le but de soutenir la politique européenne de défense et de sécurité56.

  • 57 Voir en particulier Heuninckx, « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? », op.cit (...)
  • 58 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant un « Intergovernmental Regime to Encourage Competi (...)
  • 59 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant « a Framework Arrangement for Security of Supply b (...)
  • 60 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant Security of Information Between Subscribing Member (...)
  • 61 Agence Européenne de Défense, Code of Conduct on Offsets, Bruxelles, AED, 2009, http://www.eda.euro (...)
  • 62 http://www.eda.europa.eu/ebbweb/, consulté le 6 janvier 2011 ; voir Heuninckx, « The European Defen (...)

29L’AED approuva fin 2005 un régime intergouvernemental volontaire et non obligatoire pouvant être appliqué aux marchés pour lesquels l’État concerné a choisi d’invoquer l’art. 34657. Ce régime est basé sur un code de conduite succinct qui définit des principes à appliquer pour l’attribution des marchés, en particulier l’égalité de traitement des soumissionnaires, l’attribution compétitive des marchés sauf dans certains cas précis, la transparence et la responsabilité mutuelle, et le soutien mutuel des États participants pour assurer la sécurité d’approvisionnement. Il est complété par un code de bonne conduite dans la chaîne d’approvisionnement qui vise à assurer des opportunités équitables aux sous-traitants, en particulier les PME58, par un accord sur la sécurité d’approvisionnement en cas d’urgence opérationnelle59, et par un autre accord sur la sécurité de l’information60. Le régime autorise l’usage des compensations industrielles, qui sont soumises à leur propre code de conduite61. La transparence est assurée par la publication d’avis sur un « Electronic Bulletin Board »62.

30Ce régime a le potentiel d’augmenter la régulation et la transparence des marchés de défense attribués hors du cadre obligatoire du droit des marchés publics. Il prend également en compte les exigences spécifiques des marchés de défense. Toutefois, si l’État ayant invoqué l’art. 346 choisit de ne pas appliquer le régime non obligatoire de l’AED au marché concerné, aucune règle européenne ne s’appliquera à ce marché. La faiblesse du régime de l’AED est cependant sans doute la raison principale pour laquelle il put être adopté : sa nature non obligatoire.

VI. Champ d’application de la Directive Défense et Sécurité

VI.1. Marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité

  • 63 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(2), référant à l’art. 1(2)(a) de la Directive 2004/17/EC et à (...)
  • 64 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 2 et considérants 15 et 16 ; Briggs, op.cit., p. NA131.
  • 65 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 71, amendant l’art. 10 de la Directive 2004/18/EC; Briggs, op.c (...)

31Si l’entité passant le marché est un pouvoir adjudicateur63, la Directive Défense et Sécurité s’applique aux marchés ayant pour objet la fourniture d’équipements militaires ou d’équipements sensibles, des travaux, fournitures et services directement liés à ces équipements, et/ou des travaux et services destinés à des fins spécifiquement militaires ou sensibles, sous réserve de l’invocation d’une exemption des Traités UE telle que l’art. 34664. Si la Directive Défense et Sécurité est applicable au marché concerné, la Directive Secteur Public ne s’applique pas65.

  • 66 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(6); Briggs, op.cit., p. NA131.
  • 67 Décision 255/58, op.cit.
  • 68 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 10 ; liste commune des équipements militaires de l’Union (...)

32Un équipement militaire est un équipement spécifiquement conçu ou adapté à des fins militaires, destiné à être utilisé comme arme, munition ou matériel de guerre66. Cette définition doit être comprise comme couvrant notamment les types de produits visés par la liste de matériel à laquelle l’art 346 s’applique67, mais cette liste générique est à interpréter au sens large, par exemple sur la base de la liste plus détaillée à laquelle s’appliquent les règles régissant le contrôle des exportations de technologie et d’équipements militaires68.

  • 69 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 2 et considérants 16-17.

33La Directive Défense et Sécurité a donc un champ d’application relativement large dans le domaine de la défense et de la sécurité. Ses dispositions spécifiques (voir point IX.) introduisent une flexibilité accrue dans l’attribution des marchés et auront donc un impact important sur les marchés publics de défense. Bien que l’application de la Directive reste sujette aux exemptions reprises dans les Traités, l’usage de ces exemptions est censé être limité aux cas requérant de telles exigences en matière de sécurité d’approvisionnement, de confidentialité et/ou de souveraineté nationale que même les dispositions spécifiques de la Directive ne seraient pas suffisantes pour sauvegarder les intérêts essentiels de sécurité des États membres69.

  • 70 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 72(1).

34La Directive doit être transposée en droit national avant fin août 201170, mais cela n’a à ce jour pas encore été le cas en droit belge. Lorsque cela sera effectué, la Directive aura donc le potentiel d’apporter des changements fondamentaux au Code des Marchés Publics pour les marchés de défense.

VI.2. Seuils d’application et exemptions

  • 71 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 11 ; pour une analyse détaillée, voir Heuninckx, « Lurking at t (...)
  • 72 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 3 et considérant 24 ; Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 10 (a (...)

35La Directive Défense et Sécurité comporte un certain nombre d’exemptions, mais ces dernières ne peuvent être utilisées dans le seul but de se soustraire aux dispositions de la Directive71. Lorsqu’un marché entre dans le champ d’application de la Directive Défense et Sécurité, mais est couvert (ne serait-ce que partiellement) par l’une de ces exemptions, ni la Directive Défense et Sécurité, ni la Directive Secteur Public ne s’applique72.

  • 73 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 8, amendée par le Règlement (EC) No 1177/2009.

36D’abord, la Directive Défense et Sécurité s’applique uniquement aux marchés dont la valeur estimée hors TVA est égale ou supérieure à 387.000 € pour les marchés de fournitures et de services, et 4.845.000 € pour les marchés de travaux73.

  • 74 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 12 et considérant 26 ; Briggs, op.cit., p. NA132-NA133.
  • 75 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 13 et considérants 13, 20, 27-34 ; Briggs, op.cit., NA132-NA133

37De plus, la Directive ne s’applique pas aux marchés régis par certaines règles internationales74, ainsi que dans un certain nombre de cas, tels que les marchés pour lesquels l’application des règles de la Directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité, les marchés destinés aux activités de renseignement, les marchés passés dans le cadre de certains programmes de coopération, les contrats d’emploi, certains marchés passés dans un pays tiers lorsque des troupes sont déployées hors du territoire de l’UE, certains marchés attribués par un gouvernement à un autre gouvernement, et certains services de recherche et de développement75.

VII. Champ d’application de la Directive Secteur Public

VII.1. Marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité

  • 76 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 10 (amendé par l’Art.71 de la Directive 2009/81/EC) ; voir égal (...)
  • 77 COM(2006)779, op.cit., §1 ; Trybus M., « Defence Procurement : The New Public Sector Directive and (...)

38Sous réserve de l’exemption de l’art. 346 TFUE, la Directive Secteur Public s’applique aux marchés publics passés par des pouvoirs adjudicateurs dans les domaines de la défense et de la sécurité, à l’exception de ceux auxquels la Directive Défense et Sécurité s’applique76. La Directive Secteur Public, qui est la directive générique applicable aux marchés publics au sein de l’UE, a donc un rôle résiduel dans le cadre des marchés de défense77. Bien que les dispositions de cette Directive soient considérées comme inappropriées pour les marchés de défense, elle ne s’applique maintenant plus aux marchés concernant les équipements militaires. Ceci devrait donc répondre aux critiques exprimées à son sujet.

  • 78 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 80(1).
  • 79 Loi du 15 juin 2006 op.cit. ; loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux can (...)
  • 80 Voir http://www.ejustice.just.fgov.be, consulté le 30 décembre 2010.
  • 81 Voir pour cela Trybus., « Defence Procurement : The New Public Sector Directive and Beyond », op.ci (...)
  • 82 Loi du 24 décembre 1993, op.cit., et ses arrêtés d’exécution.

39La Directive Secteur Public devait être mise en vigueur en droit national pour le 31 janvier 200678. Comme mentionné précédemment, cela a été effectué en droit belge par la publication en 2007 de deux nouvelles lois sur les marchés publics79, mais celles-ci ne sont pas encore entièrement entrées en vigueur80. La plupart des modifications apportées par la Directive Secteur Public81 doivent donc encore voir le jour dans la pratique des marchés publics en Belgique, bien que les prédécesseurs de cette Directive soient, elles, évidemment déjà transposées en droit belge82.

VII.2. Seuils d’application et exemptions

  • 83 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 7 ; Directive 2004/18/EC, op.cit., annexe V.

40Pour les marchés de défense, la Directive Secteur Public n’est applicable qu’aux marchés ayant une valeur estimée supérieure à un seuil de 125.000 € (marchés de fournitures ou de services à usage dual civil et militaire) ou de 193.000 € (marchés de fournitures ou de services couvrant des produits à usage purement militaire). Pour les marchés de travaux, le seuil est de 4.845.000 €83.

  • 84 Pour une analyse détaillée de ces exemptions, voir Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit (...)
  • 85 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 15, traduit en droit belge par la loi du 15 juin 2006, op.cit., (...)
  • 86 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 14, traduit en droit belge par la loi du 15 juin 2006, op.cit., (...)
  • 87 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 16, pour la plupart de ces exemptions, le droit belge autorise (...)

41La Directive Secteur Public inclut elle aussi un certain nombre d’exemptions84. D’abord, elle ne s'applique pas aux marchés publics régis par certains accords internationaux ou par les procédures spécifiques d'une organisation internationale85. De plus, la Directive ne s'applique pas aux marchés publics lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de l’État membre concluant le marché l'exige86. Enfin, la Directive ne s’applique pas à une série d’exceptions spécifiques telles que les contrats d’emploi et certains services de recherche et développement87.

VIII. Principes de passation des marchés provenant des Traités UE

42Nous avons vu au point IV. que les autorités publiques doivent appliquer le droit européen des marchés publics. De plus, les autorités publiques qui satisfont à la définition de pouvoir adjudicateur, ce qui sera très souvent le cas dans le cadre des marchés de défense, qui sont le plus souvent conclus par les ministères de la défense, doivent également appliquer les provisions de droit national implémentant la Directive Défense et Sécurité ou la Directive Secteur Public, à moins qu’une exemption provenant de l’une de ces directives s’applique (voir points VI.-VII.).

  • 88 Voir Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, op.cit., §§4.1-4.35 ; Brown A., « See (...)
  • 89 Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passat (...)

43Cependant, si l’autorité publique n’est pas un pouvoir adjudicateur ou si l’une des exemptions de la directive applicable est invoquée, elle devra néanmoins attribuer le marché en accord avec un certain nombre de principes fondamentaux définis par la CJUE sur la base des Traités UE (jadis du Traité CE)88, à moins qu’une exemption des Traités, en particulier l’art.346 (voir point V.1.), ne s’applique. De manière à faciliter l’application de ces principes, la Commission a publié une communication interprétative résumant la jurisprudence applicable89.

  • 90 Art. 18 TFUE (ex-Art.12 EC) ; affaire C-3/88 Commission v Italie, recueil 1989 4035, paragraphe 8.
  • 91 Affaire 21/88 Du Pont de Nemours, recueil 1990 I-889, paragraphe 18.
  • 92 Affaire C-113/89 Rush Portuguesa, recueil 1990 I-1417, paragraphe 19.
  • 93 Ibid.
  • 94 Affaire C-243/89 Commission v Danemark (Storebaelt), recueil 1993 I-3353, paragraphe 45.
  • 95 Affaire C-3/88 Data Processing, op.cit., paragraphe 8 ; affaire C-458/03 Parking Brixen, op.cit., p (...)

44Ces principes incluent la non-discrimination sur la base de la nationalité90. Ce principe interdit de réserver une partie de certains marchés à des entreprises implantées dans certaines régions du territoire national91, d’imposer des limitations au mouvement de personnes en provenance d’un autre État membre pour exécuter un marché92, d’obliger le soumissionnaire à recruter du personnel local93, ou d’imposer l’utilisation la plus large possible de main-d’œuvre ou de matériel local94. De plus, les Traités imposent l’égalité de traitement des opérateurs économiques participant ou souhaitant participer à un marché public95.

  • 96 Affaire 45/87 Commission v Irlande, recueil 1988 4929, paragraphe 16 ; affaire C-275/98 Unitron Sca (...)
  • 97 Affaire C-340/89 Vlassopoulou, recueil 1991 I-2357 ; affaire C-76/90 Säger, recueil 1991 I-4421, pa (...)

45Ces principes impliquent une obligation de transparence garantissant à tout soumissionnaire potentiel un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence et le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication. L’absence totale de mise en concurrence lors de l’attribution d’un marché serait également en désaccord avec ces principes96. Ils imposent également la reconnaissance mutuelle de spécifications techniques et de licences professionnelles jugées équivalentes97.

  • 98 Affaire C-507/03 Commission v Irlande, recueil 2007 I-9777, paragraphes 25-31 ; affaire C-119/06 Co (...)

46Cependant, pour que ces principes s’appliquent à l’attribution d’un marché, celui-ci doit avoir un lien avec les échanges intracommunautaires. Ce lien sera présumé si le marché en cause présente un intérêt transfrontalier pouvant attirer des opérateurs économiques localisés au sein d’autres États membres de l’UE98.

  • 99 Loi du 15 juin 2006, op.cit., art. 5.

47Les principes de non discrimination, égalité, transparence et concurrence ont été inclus parmi les principes de base du Code belge des marchés publics modifié pour prendre en compte la Directive Secteur Public99. Cependant, ces principes devront malgré tout être appliqués par une autorité publique lorsque la loi concernée ne s’applique pas au marché (à moins qu’une exemption telle que l’art. 346 puisse être invoquée).

48Ces principes prohibent clairement la passation de marchés de défense uniquement à des firmes localisées sur le territoire de l’État attribuant le marché ou les obligations de compensation industrielles au bénéfice de ces firmes (comme discuté point IX.6.).

IX. Dispositions spécifiques de la Directive Défense et Sécurité

IX.1. Le besoin d’une directive spécifique

  • 100 COM(2005)626, op.cit., §2 ; voir Georgopoulos A., « Commission's Communication on the Results of th (...)

49Comme mentionné au point II., les marchés publics de défense présentent des caractéristiques spécifiques que d’aucuns considèrent incompatibles avec les dispositions de la Directive Secteur Public. En particulier, l’utilisation des procédures ouvertes est jugée inappropriée : la procédure négociée est considérée comme la plus adaptée à ce type de marchés. De plus, la législation existante ne prenait pas suffisamment en compte les exigences de sécurité d’approvisionnement et de l’information, et n’assurait pas suffisamment la participation des PME aux marchés de défense. Enfin, certains experts considéraient que l’utilisation des compensations industrielles devait être réglementée100.

  • 101 Owen et McCall, « Economic impact of the defence procurement directive », op.cit., pp. 46-53.

50C’est pour répondre à ces critiques, mais aussi pour ouvrir les marchés de défense en uniformisant les règles applicables et en augmentant la transparence, que la Directive Défense et Sécurité fut adoptée. Des économies d’environ 250-500 millions d’euros par an sont attendues suite à la mise en œuvre de la Directive101. Nous allons, dans cette section, passer en revue ses innovations principales.

  • 102 Comme expliqué par Yukins C., « The European Defense Procurement Directive: An American Perspective (...)

51Bien que cette Directive n’ait pas été adoptée pour créer une « forteresse Europe » dans le domaine des marchés de défense, certains experts, en particulier aux Etats-Unis, craignent qu’elle conduise à une discrimination à l’encontre de fournisseurs non européens102. Cependant, la Directive n’est pas censée affecter les droits des soumissionnaires localisés dans les pays tiers et ces craintes sont probablement infondées.

IX.2. Modes de passation des marchés

  • 103 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 28 et considérant 47.
  • 104 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 25 ; Briggs, op.cit., p. NA135 ; voir pour plus de détails Heun (...)
  • 105 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 38(3).
  • 106 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 26.

52Contrairement à la Directive Secteur Public qui requiert l’utilisation de la procédure restreinte ou de la procédure ouverte (qui comprennent une soumission et une évaluation formelle d’offres)103, la Directive Défense et Sécurité autorise pour chaque contrat l’utilisation de la procédure négociée avec publication d’un avis de marché104. Bien que cette procédure requière une compétition entre les soumissionnaires105, elle permet au pouvoir adjudicateur de négocier les offres afin de les adapter à ses exigences106. Ceci est mieux adapté à la complexité des marchés et des systèmes d’armes couverts par la Directive.

  • 107 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 25 ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Direc (...)
  • 108 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 28(1) (c) et art. 28(5), et considérants 53-54 ; Briggs, op.cit (...)
  • 109 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 28(1) (e) et considérant 52.

53De plus, la procédure négociée sans publication d’un avis de marché, qui constitue le mode de passation le plus flexible, mais dont l’utilisation est limitée à certains cas explicitement mentionnés dans la Directive, peut être utilisée pour un nombre accru de situations spécifiques aux marchés de défense107. En particulier, elle peut être utilisée lorsque l’urgence résultant de situations de crise ou d’un déploiement à l’étranger ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures avec publication d’un avis de marché108. Elle peut également être utilisée en cas de modification d’un équipement particulièrement complexe, ou en cas d’exigences spécifiques d’interopérabilité ou de sécurité109.

54Ces dispositions introduisent une flexibilité accrue qui prend en compte les spécificités des marchés de défense, telles que leur haute technologie, la longue durée d’utilisation des systèmes d’armes (parfois plus de trente ans), et les exigences de réactivité en cas de crise.

IX.3. Sous-traitance

IX.3.1. Obligations des soumissionnaires

  • 110 Voir pour plus de détails Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or (...)
  • 111 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 40.
  • 112 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 21 (2).

55Nous avons vu au point IX.1. que la participation imparfaite des PME aux marchés de défense était l’un des problèmes de la législation actuelle. Les PME pouvant difficilement être soumissionnaires pour l’entièreté d’un marché de défense, des dispositions spécifiques relatives à la sous-traitance ont été incluses dans la Directive Défense et Sécurité110. Cependant, ces dispositions ne peuvent conduire à une discrimination sur la base de la nationalité111. Elles peuvent être rendues obligatoires ou facultatives par la législation nationale transposant la Directive112. Il sera donc important de voir comment ces dispositions seront intégrées en droit belge.

  • 113 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 21 (3)-(5).

56Sur la base de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur pourra (ou devra) obliger le soumissionnaire retenu à appliquer des dispositions spécifiques relatives à la sous-traitance (voir point IX.3.2.) aux contrats qu’il entend attribuer à des tiers. De plus, le pouvoir adjudicateur pourra (ou devra) imposer au soumissionnaire retenu de sous-traiter à des tiers une partie minimum du marché (qui ne peut être supérieure à 30 %). Enfin, la législation nationale transposant la Directive peut également spécifier que le pouvoir adjudicateur peut dans certains cas rejeter les sous-traitants sélectionnés par le soumissionnaire113.

IX.3.2. Règles applicables à la sous-traitance

  • 114 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 50.
  • 115 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 8-9.
  • 116 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 52 (1)-(5) et art. 32.
  • 117 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 53, paragraphe 1.
  • 118 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 51.

57Si le pouvoir adjudicateur oblige le soumissionnaire retenu à appliquer des règles spécifiques lorsqu’il sous-traite des marchés à des tiers114, il devra, pour les contrats de sous-traitance d’une valeur estimée supérieure aux seuils d’application de la Directive115, publier des avis de sous-traitance116, qui devront indiquer les critères de sélection des sous-traitants. Ces critères devront être objectifs, non discriminatoires et cohérents avec les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur pour la sélection des soumissionnaires pour le marché principal117. Le soumissionnaire retenu devra agir dans la transparence, et traiter les sous-traitants potentiels sur un pied d’égalité et de manière non discriminatoire118.

  • 119 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 52 (7).

58Pour la passation des contrats de sous-traitance dont la valeur estimée est inférieure aux seuils d’application de la Directive, le soumissionnaire retenu devra cependant appliquer les principes des Traités UE décrits au point VIII119.

59Bien que ces dispositions ne permettent pas, comme les compensations industrielles, d’obliger le soumissionnaire à sous-traiter une part du marché à des firmes basées sur le territoire de l’État attribuant le marché, elles donnent une chance aux PME de participer aux marchés de défense. Elles sont donc importantes pour les petits pays européens comme la Belgique, dont l’industrie de défense est principalement compétitive dans certaines niches. En ce sens, elles tentent de combiner une forme de retour industriel équitable avec l’ouverture des marchés de défense à la concurrence.

IX.4. Sécurité de l’information

  • 120 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 22 et considérants 20 et 42-43 ; Briggs, op.cit., p. NA133 ; He (...)

60Nous avons expliqué au point IX.1. que l’un des problèmes identifiés avec la législation actuelle concernant les marchés publics est qu’elle ne prend pas suffisamment en compte la sécurité de l’information, qui constitue l’une des spécificités des marchés de défense mentionnées au point II. La Directive Défense et Sécurité spécifie donc que, si le marché implique des informations classifiées, le pouvoir adjudicateur doit préciser les mesures et les exigences nécessaires afin d’assurer la sécurité de ces informations120.

  • 121 Loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations de sécurité, MB du 7 mai (...)
  • 122 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 22, paragraphe 3 et considérants 43 et 68.

61Le concept de classification de sécurité est généralement bien défini dans la législation nationale et européenne121. Cependant, il n’existe pas d’harmonisation des systèmes nationaux d’habilitation de sécurité au niveau de l’UE. Pour cette raison, les États membres peuvent prévoir que les mesures et les exigences requises par la Directive doivent être conformes à leurs dispositions nationales applicables en matière d’habilitation de sécurité, mais ils doivent également reconnaître les habilitations de sécurité qu’ils jugent équivalentes à celles délivrées conformément à leur législation nationale122. Ceci constitue un principe de base de reconnaissance mutuelle.

  • 123 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 9.

62Cependant, l’absence d’un régime de gestion de la sécurité de l’information à l’échelle de l’UE reste un obstacle à l’ouverture des marchés de sécurité et de défense. Un tel régime, qui comprendrait la reconnaissance mutuelle des habilitations de sécurité nationales et autoriserait l’échange d’informations classifiées entre les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises européennes, serait particulièrement utile123. Une réelle volonté politique à ce sujet constituerait un moyen relativement aisé de faciliter la gestion des marchés de défense.

IX.5. Sécurité d’approvisionnement

  • 124 Voir pour plus de détails Georgopoulos, European Defence Procurement Integration, op.cit., pp. 37 e (...)
  • 125 Cependant, la sécurité d’approvisionnement peut déjà faire partie des critères d’attribution permet (...)

63La sécurité d’approvisionnement, l’une des spécificités des marchés de défense identifiée au point II., pourrait être définie comme l’assurance de la continuité de l’approvisionnement en équipement de défense et/ou services qui y sont liés, et ce malgré des circonstances extérieures telles que guerres, troubles internationaux, embargos ou changements d’alliances124. Elle est également considérée comme l’un des éléments déficients du régime juridique actuel des marchés publics, comme expliqué au point IX.1125.

  • 126 Georgopoulos, « Revisiting Offset Practices in European Defence Procurement », op.cit., p. 29.
  • 127 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 23 paragraphe 2 and considérants 42 et 44; Briggs, op.cit., p. (...)
  • 128 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 16.

64Une manière d’assurer la sécurité d’approvisionnement est le recours aux compensations industrielles126. Cependant, comme expliqué au point IX.6., la Directive Défense et Sécurité ne traite pas des compensations industrielles. Par contre, elle définit d’autres mesures que le pouvoir adjudicateur peut exiger des soumissionnaires en matière de sécurité d’approvisionnement127. De plus, si le marché concerné requiert un tel niveau de sécurité d’approvisionnement que même ces dispositions ne seraient pas suffisantes pour sauvegarder les intérêts essentiels de sécurité des États membres, ceux-ci peuvent toujours invoquer l’une des exemptions des Traités UE, telle que l’art. 346128, et attribuer les contrats à des firmes localisées sur leur territoire ou exiger des compensations industrielles.

  • 129 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 9.

65Le meilleur moyen d’assurer la sécurité de l’approvisionnement au sein de l’UE tout en ouvrant les marchés serait un engagement des États membres de n’imposer en aucune circonstance des restrictions au transfert d’équipement militaire et de services s’y rapportant entre États de l’UE, mais un tel engagement n’existe pas encore129. De fait, l’art. 346 peut être utilisé par un État membre de l’UE, non seulement pour assurer sa propre sécurité d’approvisionnement (l’usage le plus fréquent), mais aussi pour imposer des restrictions au commerce d’armement vers un autre État membre de l’UE lorsqu’il ne partage pas les orientations de la politique étrangère de ce dernier.

IX.6. Compensations industrielles ?

  • 130 Pour une analyse détaillée des compensations industrielles, voir Martin (Ed.), The Economics of Off (...)
  • 131 COM(2005)626, op.cit., §2 ; voir Georgopoulos, « Commission's Communication on the Results of the C (...)

66Comme mentionné précédemment, les marchés de défense incluent souvent des exigences de compensation industrielle, par lesquelles le soumissionnaire retenu s’engage à assurer un retour économique en sous-traitant une portion du contrat (ou même certaines activités sans rapport avec le contrat) ou en investissant sur le territoire de l’État du pouvoir adjudicateur, ce qui peut contribuer à la sécurité d’approvisionnement, et dans tous les cas permet de créer ou de développer l’industrie nationale130. Le manque d’harmonisation des exigences des États en termes de compensations industrielles était considéré comme l’un des problèmes de la Directive Secteur Public131.

  • 132 Struys W., « Offsets and Weapons Procurement: The Belgium Experience », in Martin (Ed.), The Econom (...)
  • 133 SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », o (...)
  • 134 Chinworth M. W. et Matthews R., « Defence Industrialisation Through Offsets: The Case of Japan », i (...)
  • 135 SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », o (...)

67Les compensations industrielles peuvent avoir un impact financier important sur les budgets des marchés de défense. Par exemple, lors de l’acquisition des véhicules blindés américains M113 et AIFV par la Belgique dans les années 80, l’exigence de production sous licence par une filme belge aurait conduit à une augmentation des coûts d’achat montant jusqu’à 100 %132. Cependant, évaluer l’impact financier des compensations industrielles est un exercice complexe133 : pour l’acquisition de certains matériels par le Japon avec des exigences de compensation industrielle, certains auteurs ont estimé une augmentation de coûts de 55 à 80 %, tandis que d’autres évaluent l’impact total à des économies de 10 à 25 % !134 En Belgique, les compensations industrielles du programme d’avion de combat américain F-16 permirent de développer une industrie aéronautique qui est maintenant compétitive et indépendante sur le marché civil135.

  • 136 Commission européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence an (...)
  • 137 Voir Eriksson, Study on the effects of offsets, op.cit. ; Commission européenne, « Guidance Note – (...)

68Par définition, les compensations industrielles constituent une discrimination sur la base de la nationalité et sont donc contraires au droit européen136. Certaines compensations industrielles pourraient être justifiées sur la base de l’invocation d’une exemption des Traités UE, tel que l’art. 346, mais ce ne serait pas le cas de compensations industrielles au bénéfice du secteur civil137.

  • 138 Magahy B., Vilhena da Cunha F. et Wegener A-C., Defence Offsets – Assessing the Risks of Corruption (...)
  • 139 Agence Européenne de Défense, « The Code of Conduct on Offsets », 24 octobre 2008, http://www.eda.e (...)
  • 140 Arrêté royal du 6 février 1997, op.cit. ; voir également le site web du SPF Economie http://economi (...)

69Probablement pour cette raison, la Directive Défense et Sécurité ne traite pas des compensations industrielles : une directive ne peut pas réguler un phénomène considéré comme contraire au droit européen138. Les compensations industrielles doivent donc être réglementées par d’autres moyens, tel que le code de conduite de l’AED concernant les compensations industrielles, mentionné au point V.2., qui peut être utilisé lorsque l’art. 346 a été invoqué139. Le droit belge des marchés publics prévoit l’utilisation de compensations industrielles sous certaines conditions, mais uniquement si l’art. 346a été invoqué140.

X. Conclusions

70Bien que l’ouverture des marchés européens d’armement ait le potentiel de générer des économies dans les budgets de défense, les caractéristiques spécifiques de ces marchés publics telles que la sécurité d’approvisionnement et de l’information, ainsi que la complexité des équipements concernés, font que ces marchés ne peuvent pas être régulés de la même manière que les autres marchés publics. Ces spécificités conduisent souvent à l’attribution de contrats à des soumissionnaires localisés sur le territoire de l’État passant le marché ou à l’utilisation de compensations industrielles, qui sont également utilisées pour soutenir l’industrie de défense nationale.

71Comme cet article l’a démontré, le droit européen des marchés publics de défense, et par là même le droit national censé le refléter, a subi au cours des cinq dernières années des modifications considérables visant à réduire le cloisonnement des marchés européens de l’armement par une régulation plus uniforme de ces marchés publics, tout en garantissant la flexibilité nécessaire à leurs spécificités. Il est cependant impossible d’analyser ces évolutions juridiques hors de leur cadre politique et économique.

72Les exemptions utilisées par les États membres de l’UE pour exclure leurs marchés publics de défense du champ d’application du droit européen et attribuer certains de ces marchés à leur industrie nationale, en particulier l’art. 346 TFUE, restent d’application. Les États habitués à invoquer cette exemption (à tort ou à raison) pourraient continuer cette pratique, et par là même ignorer les évolutions du droit applicable et leurs bénéfices potentiels. Il reste donc à voir si ces nouvelles réglementations (dérivant de la Directive Défense et Sécurité) auront les effets escomptés qui, d’un point de vue économique, sont estimés à 250-500 millions d’euros par an. Seules des actions assertives de la Commission pourront assurer que les mesures prises pour réformer le droit européen des marchés de défense seront bel et bien effectives et appliquées par les Etats membres.

  • 141 La Belgique n’a eu recours qu’une seule fois au régime de l’AED depuis sa création pour un marché p (...)

73Bien que la Belgique soit l’un des États européens à invoquer le moins souvent l’exemption de l’art. 346141, ces évolutions vont probablement affecter de manière significative la manière dont les marchés publics seront attribués par le ministère de la Défense belge.

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Notes

1 Directive 2009/81/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, JOUE 2009 L 216/76 ; voir Briggs T., « The New Defence Procurement Directive », Public Procurement Law Review, Volume 18, n° 4, 2009, p. NA129 ; Georgopoulos A., « The European Commission proposal for the enactment of a Defence Procurement Directive », Public Procurement Law Review, Volume 17, n° 3, 2008, p. NA81.

2 Version consolidée du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, JOUE 2010 C 83/47, art. 346.

3 Communication interprétative sur l'application de l'article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense, COM(2006)779, 7 décembre 2006 ; voir Georgopoulos A., « The Commission's Interpretative Communication on the Application of Article 296 EC in the Field of Defence Procurement », Public Procurement Law Review, Volume 16, n° 3, 2007, p. NA43.

4 Action Commune 2004/551/PESC du Conseil du 12 juillet 2004 concernant la création de l'Agence européenne de défense, JOUE 2004 L 245/17.

5 Décision du Comité Directeur de l’AED du 21 novembre 2005 concernant un Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market; Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, 1 mai 2008, http://www.eda.europa.eu/genericitem.aspx?id=153, consulté le 24 décembre 2010.

6 Heuninckx B., « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? European Defence Agency and European Commission Initiatives », Public Procurement Law Review, Volume 17, n° 1, 2008, pp. 1-20 ; Heuninckx B., « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime », in : Jayanthi Reddy P.L. (Ed.), Public Procurement Policy and Law, Hyderabad, Icfai University Press, 2010, pp. 133-168 ; Heuninckx B., « Lurking at the Boundaries: Applicability of EU Law to Defence and Security Procurement », Public Procurement Law Review, Volume 19, n° 3, 2010, pp. 91-118 ; Heuninckx B., « The EU Defence and Security Procurement Directive : Trick or Treat ? », Public Procurement Law Review, Volume 20, n° 1, 2011, pp. 9-28.

7 Mezzadri S., L’ouverture des Marchés de la Défense: Enjeux et Modalités, Occasional Paper n° 12, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 2000, p. 6 ; Schmitt B. (rapporteur), Defence Procurement in the European Union – The Current Debate, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 2005, p. 11 ; Trybus M., European Defence Procurement Law – International and National Procurement Systems as Models for a Liberalised Defence Procurement Market in Europe, La Haye, Kluwer, 1999, p. 25.

8 Mawdsley J., Quille G. et.al., Equipping the Rapid Reaction Force – Options for and Constraints on a European Defence Equipment Strategy, Paper n° 33, Bonn, BICC, 2003, p. 29.

9 Brothers C., « Boeing and Airbus Prepare (Again) for Tanker Battle », New York Times, 16 juin 2009,

http://www.nytimes.com/2009/06/17/business/global/17boeing.html, consulté le 3 février 2011.

10 Agence Européenne de Défense, « Defence Data 2009 », décembre 2010, http://www.eda.europa.eu/defencefacts/, consulté le 3 février 2011, p. 6 – ces chiffres n’incluent pas le Danemark ; Darnis J-P., et al., Lessons Learned from European Defence Equipment Programmes, Occasional Paper n° 69, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 2007, p. 3 ; Commission Staff Working Document accompanying the Interpretative Communication on the application of Article 296 of the Treaty in the field of defence procurement – Impact assessment, SEC(2006)1554, §1.1.5 ; Owen E. et McCall I., « Economic impact of the defence procurement directive », dans Rosenkötter A., Fritz A., Sturesson A., Owen N. et McCall I., Briefing Notes on Defence Procurement, Bruxelles, Parlement Européen, 2008, pp. 31-58, p. 48.

11 Communiqué de l’Agence Européenne de Défense, « EU Governments Agree Voluntary Code for Cross-Border Competition in Defence Equipment Market », Bruxelles, 21 novembre 2005 ; Communiqué de l’Agence Européenne de Défense, « EDA Welcomes European Commission Move on Defence Procurement Rules », Bruxelles, 6 décembre 2005.

12 Vlachos K., Safeguarding European Competitiveness – Strategies for the Future European Arms Production and Procurement, Occasional Paper n° 4, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 1998, Ch.2.1; Livre Vert – Les marchés publics de défense, COM(2004)608, 23 septembre 2004, §2.2 ; The United Kingdom Defence White Paper – Defence Industrial Strategy, Parliament document number Cm 6697, décembre 2005 ; Antonakis N., « Offset Benefits in Greek Defence Procurement Policy : Developments and Some Empirical Evidence », in Martin S. (Ed.), The Economics of Offsets: Defence Procurement and Countertrade, Abingdon, Routledge, 1996, p. 163 ; SPF Economie, Classes moyennes et Energie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », mars 2008, http://economie.fgov.be/fr/modules/publications/, consulté le 27 décembre 2010 ; Georgopoulos A., « Revisiting Offset Practices in European Defence Procurement: The European Defence Agency’s Code of Conduct on Offsets », Public Procurement Law Review, Volume 20, n° 1, 2011, p. 29.

13 Communication de la Commission : « Les défis auxquels sont confrontées les industries européennes liées à la défense – Contribution en vue d’actions au niveau européen », COM(96)10, 24 janvier 1996, §5.54; Dufour N. et al., Intra-Community Transfers of Defence Products, Bruxelles, Unisys, 2005, § 6.7.

14 Mielcarek R., « Coupes sévères dans le budget Défense britannique », 19 octobre 2010, http://www.actudefense.com/coupes-severes-dans-le-budget-defense-britannique/, consulté le 3 février 2011 ; « Baisse du budget Défense : 3,5 milliards d'euros en trois ans », Ouest France, 1 juillet 2010, http://www.ouest-france.fr/, consulté le 3 février 2010.

15 Van Eekelen W., The Parliamentary Dimension of Defence Procurement – Requirements, Production, Cooperation and Acquisition, Occasional Paper n° 5, Genève, DCAF, 2005, p. 1; Georgopoulos A., « The Commission's Green Paper on Defence Procurement », Public Procurement Law Review, Volume 14, n° 2, 2005, p. NA34.

16 Voir également Georgopoulos A., European Defence Procurement Integration : Proposals for Action within the European Union, thèse de doctorat, Université de Nottingham, 2004, pp. 37 et seq. ; Heuninckx B., « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? », op.cit., p. 14.

17 Voir par exemple United Kingdom Defence White Paper, op.cit.

18 Vlachos, Safeguarding European Competitiveness, op.cit., Ch.2.1; Lorell M., Multinational Development of Large Aircraft: The European Experience, Paper R-2596, Santa Monica, RAND, 1980, p. 71 ; Georgopoulos, European Defence Procurement Integration, op.cit., § 1.5.1 ; Flournoy M., Smith J. et al., European Defense Integration: Bridging the Gap between Strategy and Capabilities, Washington, CSIS, 2005, p. 73 ; Communication de la Commission : « Mettre en œuvre la stratégie de l’Union en matière d’industries liées à la défense », COM(97)538, 14 décembre 1997, p. 4; Arrowsmith S., The Law of Public and Utilities Procurement, 2ème Ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2005, §3.3 ; Taylor C., « Franco-British Defence Co-operation », UK House of Commons Note SN/IA/5750, 8 novembre 2010, pp. 16-17.

19 Struys W., « Offsets in Belgium: Between Scylla and Charybdis », in Brauer J. et Dunne J-P. (Eds.), Arms Trade and Economic Development: Theory, Policy and Cases in Arms Trade Offsets, Abingdon, Routledge, 2004, pp. 164-171, p. 165.

20 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement Européen sur les résultats de la consultation ouverte par le Livre vert sur les marchés publics de la défense et les futures initiatives de la Commission, COM(2005)626, 6 décembre 2005, §I.3.

21 Neuman S., Defense Industries and Dependency: Current and Future Trends in the Global Defense Sector, Zurich, International Relations and Security Network, 2006, p.6; Trybus, European Defence Procurement Law, op.cit., p. 25 ; Vlachos, Safeguarding European Competitiveness, op.cit., Ch.2.4.

22 Voir l’argumentation développée dans COM(2005)626, op.cit., §I.2.

23 COM(2005)626, op.cit., §II.2 et III; voir Georgopoulos A., « Commission's Communication on the Results of the Consultation Process on European Defence Procurement », Public Procurement Law Review, Volume 15, n° 4, 2006, p. NA119; voir également Michel J. et Rivière J., rapporteurs, Rapport d’Information sur les nouveaux défis de la construction de l'Europe de la défense, Commission de la Défense Nationale et des Forces Armées, Assemblée Nationale Française, N° 2531, 27 septembre 2005, pp. 42 et seq.

24 Directive 2004/18/CE du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, JOUE 2004 L134/114, telle qu’amendée.

25 Directive du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, JOUE 1989 L 395/33, telle qu’amendée.

26 Directive 2009/81/CE, op.cit.

27 Version consolidée du Traité sur l’Union européenne, JOUE 2010 C 83/13 ; Version consolidée du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, JOUE 2010 C 83/47.

28 Communication interprétative de la commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics », JOUE 2006 C 179/02.

29 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant un Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, op.cit.; Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, 1 mai 2008, http://www.eda.europa.eu/genericitem.aspx?id=153, consulté le 24 décembre 2010.

30 COM(2006)779, op.cit.

31 Une version précédente de cet organigramme a été publiée dans Heuninckx B., « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 91-118.

32 Affaire C-507/03 Commission v Irlande, recueil 2007 I-9777, paragraphe 30 ; affaire C-264/03 Commission v France, recueil 2005 I-8831, paragraphe 32 ; affaire C-412/04 Commission v Italie, recueil 2008 I-619, paragraphe 66 ; affaire C-220/06 APERMC, recueil 2007 I-12175, paragraphe 71 ; voir Szydlo M., « Contracts beyond the scope of the EC procurement directives - who is bound by the requirement for transparency ? », European Law Review, Volume 34, n° 5, 2009, p. 720, à pp. 724-726 ; Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, op.cit., §§4.23-4.24 et 4.33; Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics », op.cit., §1.1.

33 Affaire C‑91/08 Wall, arrêt du 13 avril 2010, paragraphes 47-52 et 60 ; affaire C-26/03 Stadt Halle, op.cit., paragraphes 48-50 implique que certaines autorités publiques ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs.

34 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 1(2)(a) ; directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(2).

35 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 1(9) ; directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(17).

36 Affaire C-323/96 Commission v Belgique, recueil 1998 I-5063, paragraphes 25 to 29 ; affaire C-126/03 Commission v Allemagne, recueil 2004 I-11197, paragraphe 18 ; affaire C-360/96 BFI, recueil 1998 I-6821, paragraphe 62 ; affaire 31/87 Beentjes, recueil 1988 4635, paragraphes 7-13; voir également Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, op.cit., §5.1-5.3.

37 Directive 2004/18/EC, op.cit., annexe IV.

38 Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, MB du 15 février 2007, p. 7355, art. 2 1° et 12, qui transpose en droit belge les dispositions ci-dessus.

39 Affaire C-107/98 Teckal, recueil de jurisprudence 1999 I-8121 ; affaire C-26/03 Stadt Halle, recueil 2005 I-1, paragraphe 47 ; affaire C-84/03 Commission v Espagne, recueil 2005 I-139, paragraphe 40.

40 Affaire C-360/96 BFI, recueil 1998 I-6821 ; affaire C-107/98 Teckal, op.cit., paragraphes 49-50 ; affaire C-26/03 Stadt Halle, op.cit., paragraphe 48 ; Weltzien K., « Avoiding the procurement rules by awarding contracts to an in-house entity - scope of the procurement directives in the classical sector », Public Procurement Law Review, Volume 15, n° 5, 2005, p. 237.

41 Affaire C-107/98 Teckal, op.cit., paragraphes 50-51 ; affaire C573/07 Sea, recueil 2009 I-8127, paragraphes 36-37 ; affaire C-458/03 Parking Brixen, recueil 2005 I-8585, paragraphe 62 ; affaire C-26/03 Stadt Halle, op.cit., paragraphes 49 et 52 : voir Brown A., « Application of the Procurement Directives to Contracts Awarded by Public Bodies to Subsidiaries and the Scope of the Remedies Directive : A Note on Case C-26/03 Stadt Halle », Public Procurement law Review, Volume 14, n° 3, 2005, p. NA72 ; affaire C-337/05 Commission v Italie, recueil 2008 I-2173, paragraphes 39-41 : voir Heuninckx B., « A Note on Case Commission v Italy (Case C-337/05) », Public Procurement Law Review, Volume 17, n° 5, pp. NA187-NA182, à p. NA188 ; Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., p. 101.

42 Lenaerts K. et Van Nuffel P., Constitutional Law of the European Union, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, p. 267 ; affaire T-26/01 Fiocchi munizioni, recueil 2003 II-3951, paragraphes 58-59.

43 Affaire C-337/05 Commission v Italie, op.cit., paragraphe 47 ; affaire T-26/01 Fiocchi munizioni, op.cit., paragraphe 62 ; voir Heuninckx, « A Note on Case Commission v Italy », op.cit., p. NA189 ; Aalto E., « Interpretations of Article 296 », in Keohane D. (Ed.), Toward a European Defence Market, Cahier de Chaillot n° 113, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 2008, pp. 13-50, aux pp. 41-42.

44 Communiqué de l’AED, « EU Governments Agree Voluntary Code for Cross-Border Competition in Defence Equipment Market », op.cit. ; Communiqué de l’AED, « EDA Welcomes European Commission Move on Defence Procurement Rules », op.cit.

45 Affaire C-186/01 Dory, recueil 2003 I-2479, paragraphe 31 ; affaire 222/84 Johnston, recueil 1986 1651, paragraphe 26 ; affaire C-273/97 Sirdar, Recueil 1999 I-7403, paragraphe 16 ; affaire C-285/98 Kreil, recueil 2000 I-69, paragraphe 16 ; affaire C-337/05 Commission v Italie, op.cit., paragraphe 43.

46 Affaire C-260/04 Commission v Italy, recueil 2007 I-7083, paragraphe 35 ; affaire C-322/01 Deutscher Apothekerverband, recueil 2003 I-14887, paragraphe 122 ; affaire 36/75 Rutili, recueil 1975 1219, paragraphes 30 et 32 ; affaire C-54/99 Église de Scientologie de Paris, recueil 2000 I-1335, paragraphe 17.

47 Art. 346(2) TFUE ; décision 255/58 du Conseil du 15 avril 1958, relative à la liste des produits auxquels les dispositions de l’article 223(1)(b) du Traité instituant la Communauté Economique Européenne [à présent art. 346(1) (b) TFUE] s’appliquent, non publiée au JOUE ; affaire T-26/01 Fiocchi munizioni, op.cit., paragraphe 61.

48 Heuninckx B., « The European Defence Agency Electronic Bulletin Board: A Survey after Two Years », Public Procurement Law Review, Volume 18, n° 2, 2009, pp. 62-63 ; voir également Owen et McCall, « Economic impact of the defence procurement directive », op.cit., p. 37.

49 Loi du 15 juin 2006 op.cit., art. 17 §3 (pour les marchés en coopération internationale) et 18 (pour les autres marchés).

50 Loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services, MB du 21 janvier 1994, art. 3 §§3-4.

51 Loi du 15 juin 2006 op.cit., art. 26 §1 1° b) (pour les marchés conclus par un pouvoir adjudicateur auquel la loi belge s’applique).

52 Arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, §3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, MB du 25 février 1997 ; arrêté royal du 29 avril 2001 relatif au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, §4, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, MB du 9 mai 2001 ; voir également SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », op.cit., §2.1.

53 Eriksson et al., Study on the effects of offsets, op.cit. ; Struys W., « Offsets and Weapons Procurement : The Belgium Experience », in Martin (Ed.), The Economics of Offsets, op.cit., pp. 75-106 ; Commission Européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security – Guidance Note – Offsets », 1 octobre 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_en.htm, consulté le 16 novembre 2010, paragraphes 2-3.

54 COM(2006)779, op.cit.; voir Georgopoulos A., « The Commission's Interpretative Communication on the Application of Article 296 EC in the Field of Defence Procurement », Public Procurement Law Review, Volume 16, n° 3, 2007, p. NA43.

55 COM(2006)779, op.cit., §5 : « Les pouvoirs adjudicateurs doivent se poser de manière rigoureuse et au cas par cas les questions suivantes : quel intérêt essentiel de sécurité est en jeu ? – Quel est le lien entre cet intérêt et la décision d'acquisition en question ? – En quoi la non application de la directive sur les marchés publics est nécessaire, dans ce cas précis, à la protection de cet intérêt essentiel de sécurité ? – Les mesures prises risquent-elles d’altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires ? »

56 Action Commune 2004/551/PESC, op.cit., art. 2 et 5 ; voir également Georgopoulos A., « The New European Defence Agency : Major Development or Fig Leaf », Public Procurement Law Review, Volume 14, n° 2, 2005, p. 103, à p. 109 ; De Neve A., L’Agence européenne de Défense dans le Paysage européen de la Coopération en Matière d’équipements de Défense, Sécurité & Stratégie n° 103, Bruxelles, IRSD, 2009, Ch. 1-2 ; Schmitt B., The European Union and Armaments – Getting a Bigger Bang for the Euro, Cahier de Chaillot n° 63, Paris, Institut d’Etudes de Sécurité, 2003, pp. 40 et seq.

57 Voir en particulier Heuninckx, « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? », op.cit., pp. 5-16 ; Heuninckx, « The European Defence Agency Electronic Bulletin Board », op.cit., pp. 43-66 ; Georgopoulos A., « The European Defence Agency’s Code of Conduct for Armament Acquisitions : A Case of Paramnesia ? », Public Procurement Law Review, Volume 15, n° 2, 2006, p. 55 ; Georgopoulos A., « European Defence Agency : The New Code of Best Practice in the Supply Chain », Public Procurement Law Review, Volume 15, n° 5, 2006, p. NA145 ; De Neve, L’Agence européenne de Défense, op.cit., pp. 71-73 ; Agence Européenne de Défense, A guide to the EDA’s new European Defence Equipment Market, Bruxelles, AED, 2007.

58 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant un « Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market », op.cit. ; Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, 1 mai 2008, http://www.eda.europa.eu/genericitem.aspx?id=153, consulté le 24 décembre 2010.

59 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant « a Framework Arrangement for Security of Supply between Subscribing Member States (sMS) in Circumstance of Operational Urgency », 20 septembre 2006, http://www.eda.europa.eu/genericitem.aspx?area=Reference&id=163, consulté le 12 février 2011.

60 Décision du Comité Directeur de l’AED concernant Security of Information Between Subscribing Member States (sMS), 20 Septembre 2006, http://www.eda.europa.eu/genericitem.aspx?area=Reference&id=164, consulté le 12 février 2011.

61 Agence Européenne de Défense, Code of Conduct on Offsets, Bruxelles, AED, 2009, http://www.eda.europa.eu/offsets/, consulté le 27 décembre 2010 ; Communication de l’Agence Européenne de Défense, « EU governments agree voluntary Code of Conduct on Offsets », Bruxelles, 24 octobre 2008 ; Communication de l’Agence Européenne de Défense, « For the first time ever: limit on offsets in effect », Bruxelles, 15 octobre 2010.

62 http://www.eda.europa.eu/ebbweb/, consulté le 6 janvier 2011 ; voir Heuninckx, « The European Defence Agency Electronic Bulletin Board », op.cit.

63 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(2), référant à l’art. 1(2)(a) de la Directive 2004/17/EC et à l’art. 1(2)(a) de la Directive 2004/18/EC, op.cit.; Briggs, op.cit., p. NA130 ; Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 97-98.

64 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 2 et considérants 15 et 16 ; Briggs, op.cit., p. NA131.

65 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 71, amendant l’art. 10 de la Directive 2004/18/EC; Briggs, op.cit., p. NA130 ; Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 98-100.

66 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 1(6); Briggs, op.cit., p. NA131.

67 Décision 255/58, op.cit.

68 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 10 ; liste commune des équipements militaires de l’Union européenne adoptée par le Conseil le 15 février 2010, JOUE 2010 C 69/19 ; position commune 2008/944/PESC du Conseil du 8 décembre 2008 définissant des règles communes régissant le contrôle des exportations de technologie et d’équipements militaires, JOUE 2008 L 335/99.

69 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 2 et considérants 16-17.

70 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 72(1).

71 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 11 ; pour une analyse détaillée, voir Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 108-114.

72 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 3 et considérant 24 ; Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 10 (amendé par l’art. 71 de la Directive 2009/81/EC).

73 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 8, amendée par le Règlement (EC) No 1177/2009.

74 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 12 et considérant 26 ; Briggs, op.cit., p. NA132-NA133.

75 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 13 et considérants 13, 20, 27-34 ; Briggs, op.cit., NA132-NA133.

76 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 10 (amendé par l’Art.71 de la Directive 2009/81/EC) ; voir également Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 93-97.

77 COM(2006)779, op.cit., §1 ; Trybus M., « Defence Procurement : The New Public Sector Directive and Beyond », Public Procurement Law Review, Volume 13, n° 4, 2004, p. 198.

78 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 80(1).

79 Loi du 15 juin 2006 op.cit. ; loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services, MB du 15 février 2007, p. 7388.

80 Voir http://www.ejustice.just.fgov.be, consulté le 30 décembre 2010.

81 Voir pour cela Trybus., « Defence Procurement : The New Public Sector Directive and Beyond », op.cit. ; Nielsen R. et Treumer S. (Eds.), The New EU Public Procurement Directives, Copenhague, Djøf, 2005.

82 Loi du 24 décembre 1993, op.cit., et ses arrêtés d’exécution.

83 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 7 ; Directive 2004/18/EC, op.cit., annexe V.

84 Pour une analyse détaillée de ces exemptions, voir Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 102-108.

85 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 15, traduit en droit belge par la loi du 15 juin 2006, op.cit., art. 17 §1 (il est intéressant de noter que, dans ces cas, la loi belge sur les marchés publics ne s’applique simplement pas, et que la loi ne prévoit pas de mesures d’exécution spécifiques).

86 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 14, traduit en droit belge par la loi du 15 juin 2006, op.cit., art. 26 §1 1° b), qui autorise l’utilisation de la procédure négociée sans publicité dans ces cas.

87 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 16, pour la plupart de ces exemptions, le droit belge autorise simplement le recours à la procédure négociée sans publicité, voir par exemple la loi du 15 juin 2006, op.cit., art. 26 §1 3° a).

88 Voir Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, op.cit., §§4.1-4.35 ; Brown A., « Seeing through Transparency : The Requirement to Advertise Public Contracts and Concessions under the EC Treaty », Public Procurement Law Review, Volume 16, n° 1, 2007, p.1 ; Braun P., « A Matter of Principle(s) – The Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives », Public Procurement Law Review, Volume 9, n° 1, 2000, p. 29 ; Trepte P., Regulating Procurement: Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation, Oxford, OUP, 2004, p. 176 ; Treumer S., « Recent Trends in the Case Law of the European Court of Justice », in Nielsen et Treumer (Eds.), The New EU Public Procurement Directives, op.cit., pp. 17-28, à p. 25.

89 Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics », op.cit., analysée de manière détaillée par Williams R., « Contracts Awarded Outside the Scope of the Public Procurement Directives », Public Procurement Law Review, Volume 16, n° 1, 2007, p. NA1.

90 Art. 18 TFUE (ex-Art.12 EC) ; affaire C-3/88 Commission v Italie, recueil 1989 4035, paragraphe 8.

91 Affaire 21/88 Du Pont de Nemours, recueil 1990 I-889, paragraphe 18.

92 Affaire C-113/89 Rush Portuguesa, recueil 1990 I-1417, paragraphe 19.

93 Ibid.

94 Affaire C-243/89 Commission v Danemark (Storebaelt), recueil 1993 I-3353, paragraphe 45.

95 Affaire C-3/88 Data Processing, op.cit., paragraphe 8 ; affaire C-458/03 Parking Brixen, op.cit., paragraphes 46-49 ; affaire C-410/04 ANAV, recueil 2006 I-3303, paragraphes 18-23 ; Heuninckx, « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime ? », op.cit., p. 17.

96 Affaire 45/87 Commission v Irlande, recueil 1988 4929, paragraphe 16 ; affaire C-275/98 Unitron Scandinavia, recueil 1999 I-8291, paragraphe 31 ; affaire C-324/98 Telaustria, recueil 2000 I-10745, paragraphes 60-62 ; affaire C-231/03 Coname, recueil 2005 I-7287, paragraphe 16 ; affaire C-260/04 Commission v Italie, recueil 2007 I-7083, paragraphes 22-24 ; affaire C‑91/08 Wall, op.cit., paragraphe 36 ; affaire C-410/04 ANAV, op.cit., paragraphes 18-23 ; Szydlo, « Contracts beyond the scope of the EC procurement directives », op.cit., aux pp. 723-724 ; Treumer S. et Werlauff E., « The leverage principle: secondary Community law as a lever for the development of primary Community law », European Law Review, Volume 28, n° 1, 2003, p. 124, à p. 126.

97 Affaire C-340/89 Vlassopoulou, recueil 1991 I-2357 ; affaire C-76/90 Säger, recueil 1991 I-4421, paragraphe 15 ; affaire C-59/00 Vestergaard, recueil 2001 I-9505, paragraphe 23 ; affaire 45/87 Commission v Irlande, op.cit., paragraphe 22.

98 Affaire C-507/03 Commission v Irlande, recueil 2007 I-9777, paragraphes 25-31 ; affaire C-119/06 Commission v Italie, recueil 2007 I-168 ; affaire C-380/05 Centro Europa 7, recueil 2008 I-349, paragraphe 67 ; affaires jointes C-147/06 et C-148/06 SECAP, recueil 2008 I-3565, paragraphes 21, 24-26 ; affaire C-412/04 Commission v Italie, recueil 2008 I-619, paragraphes 65-66 ; voir pour plus de détails Heuninckx, « Lurking at the Boundaries », op.cit., pp. 114-116.

99 Loi du 15 juin 2006, op.cit., art. 5.

100 COM(2005)626, op.cit., §2 ; voir Georgopoulos A., « Commission's Communication on the Results of the Consultation Process on European Defence Procurement », op.cit., p. NA119 ; voir également Michel et Rivière, Rapport d’Information sur les nouveaux défis de la construction de l'Europe de la défense, op.cit., pp.42 et seq. ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive », op.cit., pp. 10-11.

101 Owen et McCall, « Economic impact of the defence procurement directive », op.cit., pp. 46-53.

102 Comme expliqué par Yukins C., « The European Defense Procurement Directive: An American Perspective », The Government Contractor, Volume 51, n°41, 2009, p. 383.

103 Directive 2004/18/EC, op.cit., art. 28 et considérant 47.

104 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 25 ; Briggs, op.cit., p. NA135 ; voir pour plus de détails Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive : Trick or Treat ? », op.cit., pp. 14-15.

105 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 38(3).

106 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 26.

107 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 25 ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or Treat ? », op.cit., pp. 16-18.

108 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 28(1) (c) et art. 28(5), et considérants 53-54 ; Briggs, op.cit., p. NA135.

109 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 28(1) (e) et considérant 52.

110 Voir pour plus de détails Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or Treat ? », op.cit., pp. 19-21 ; Commission européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security – Guidance Note – Subcontracting », 1 octobre 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_en.htm, consulté le 16 novembre 2010.

111 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 40.

112 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 21 (2).

113 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 21 (3)-(5).

114 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 50.

115 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 8-9.

116 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 52 (1)-(5) et art. 32.

117 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 53, paragraphe 1.

118 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 51.

119 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 52 (7).

120 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 22 et considérants 20 et 42-43 ; Briggs, op.cit., p. NA133 ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or Treat ? », op.cit., pp. 21-22 ; Commission européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security – Guidance Note – Security of Information », 1 octobre 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_en.htm, consulté le 16 novembre 2010.

121 Loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations de sécurité, MB du 7 mai 1999, p. 15752 ; arrêté royal du 24 mars 2000 portant exécution de la loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations de sécurité, MB du 31 mars 2000, p. 10089 ; décision du Conseil 2001/264/EC du 19 mars 2001 adoptant le règlement de sécurité de Conseil, JOUE 2001 L 101/1, en particulier l’annexe, Partie II, Section II, et Appendice 2.

122 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 22, paragraphe 3 et considérants 43 et 68.

123 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 9.

124 Voir pour plus de détails Georgopoulos, European Defence Procurement Integration, op.cit., pp. 37 et seq. ; Heuninckx, « Towards a Coherent European Defence Procurement Regime », op.cit., p. 14 ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or Treat ? », op.cit., pp. 22-25.

125 Cependant, la sécurité d’approvisionnement peut déjà faire partie des critères d’attribution permettant de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre de la Directive Secteur Public : affaire C-324/93 Evans Medical, recueil 1995 I-563, paragraphes 44-45.

126 Georgopoulos, « Revisiting Offset Practices in European Defence Procurement », op.cit., p. 29.

127 Directive 2009/81/EC, op.cit., art. 23 paragraphe 2 and considérants 42 et 44; Briggs, op.cit., p. NA134 ; voir également Commission européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security – Guidance Note – Security of Supply », 1 octobre 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_en.htm, consulté le 16 novembre 2010.

128 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 16.

129 Directive 2009/81/EC, op.cit., considérant 9.

130 Pour une analyse détaillée des compensations industrielles, voir Martin (Ed.), The Economics of Offsets, op.cit. ; Brauer et Dunne (Eds.), Arms Trade and Economic Development, op.cit. ; Bourn J., Ministry of Defence : Collaborative Projects, op.cit., §2.33 ; Eriksson et.al., Study on the effects of offsets, op.cit. ; SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », op.cit.

131 COM(2005)626, op.cit., §2 ; voir Georgopoulos, « Commission's Communication on the Results of the Consultation Process on European Defence Procurement », op.cit., p. NA119 ; voir également Michel et Rivière, Rapport d’Information sur les nouveaux défis de la construction de l'Europe de la défense, op.cit., pp. 42 et seq.

132 Struys W., « Offsets and Weapons Procurement: The Belgium Experience », in Martin (Ed.), The Economics of Offsets, op.cit., p. 99.

133 SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », op.cit., pp. 83-84, qui remet en question le fait que les compensations industrielles impliquent nécessairement une augmentation des coûts.

134 Chinworth M. W. et Matthews R., « Defence Industrialisation Through Offsets: The Case of Japan », in Martin (Ed.), The Economics of Offsets, op.cit., pp. 203-204.

135 SPF Economie, « Politique de Participation Industrielle dans le cadre des Commandes de Défense », op.cit., pp. 86-88 ; Struys W., « Offsets in Belgium: Between Scylla and Charybdis », op.cit. ; Struys W., « Offsets and Weapons Procurement: The Belgium Experience », in Martin (Ed.), The Economics of Offsets, op.cit., pp. 91-95 ; voir également Georgopoulos, European Defence Procurement Integration, op.cit., pp. 278-279.

136 Commission européenne, « Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security – Guidance Note – Offsets », 1 octobre 2010,

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_en.htm, consulté le 16 novembre 2010, paragraphe 2 ; Sturesson A., « Factual information on ‘offsets’ and reciprocal arrangements in defence », dans Rosenkötter A., Fritz A., Sturesson A., Owen N. et McCall I., Briefing Notes on Defence Procurement, Bruxelles, Parlement Européen, 2008, pp. 17-29, p. 23.

137 Voir Eriksson, Study on the effects of offsets, op.cit. ; Commission européenne, « Guidance Note – Offsets », op.cit., paragraphe 3.

138 Magahy B., Vilhena da Cunha F. et Wegener A-C., Defence Offsets – Assessing the Risks of Corruption & Raising Transparency, Londres, Transparency International UK, 2010, p. 12 ; Heuninckx, « The EU Defence and Security Procurement Directive: Trick or Treat ? », op.cit., pp. 25-26.

139 Agence Européenne de Défense, « The Code of Conduct on Offsets », 24 octobre 2008, http://www.eda.europa.eu/documents.aspx, consulté le 25 octobre 2008 ; Communication de l’AED, « EU governments agree voluntary Code of Conduct on Offsets », op.cit. ; voir Eriksson, Study on the effects of offsets, op.cit.

140 Arrêté royal du 6 février 1997, op.cit. ; voir également le site web du SPF Economie http://economie.fgov.be/fr/entreprises/domaines_specifiques/Defense/Retombees_economiques/index.jsp, consulté le 22 janvier 2011.

141 La Belgique n’a eu recours qu’une seule fois au régime de l’AED depuis sa création pour un marché pour lequel elle avait invoqué l’art. 346 : http://www.eda.europa.eu/ebbweb/bycountry.aspx, consulté le 23 janvier 2011 ; Owen et McCall, « Economic impact of the defence procurement directive », op.cit., p. 39.

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Table des illustrations

Titre Figure 1 : Dépenses de défense des Etats de l’UE en 2009
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Titre Figure 2 : Déterminer le droit applicable à un marché public de défense31
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Pour citer cet article

Référence papier

Baudouin Heuninckx, « Évolutions récentes du droit européen des marchés publics de Défense », Pyramides, 21 | 2012, 139-172.

Référence électronique

Baudouin Heuninckx, « Évolutions récentes du droit européen des marchés publics de Défense », Pyramides [En ligne], 21 | 2012, mis en ligne le 16 février 2012, consulté le 23 octobre 2014. URL : http://pyramides.revues.org/795

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Auteur

Baudouin Heuninckx

Officier supérieur à la Défense belge, ainsi que chercheur et doctorant au Public Procurement Research Group (PPRG) de l’Université de Nottingham et à l’Ecole Royale Militaire.

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Droits d’auteur

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